Busca-se, por meio desta pesquisa bibliográfica, analisar se a guarda compartilhada atende ao princípio do melhor interesse do menor, uma vez que impõe a convivência dos pais separados. Isso influencia diretamente na vida da criança, tendo como objetivo a garantia da estrutura familiar e um desenvolvimento saudável dos filhos. Para tanto, a pesquisa se fundamenta em doutrinas e jurisprudências, proporcionando um melhor entendimento do tema.
PALAVRAS-CHAVE: Guarda compartilhada; poder familiar; evolução; garantia do menor; interesse do menor.
ABSTRACT: The subject under study focuses on the issue of custody of children and adolescents after the dissolution of the conjugal society, which undoubtedly aims at the best interest of the minor, guaranteeing him the right to live, preferably, within the scope of his natural family. Shared custody came to be an evolution for society and put an end to the feeling of abandonment caused by the separation of the parents, where it guarantees the best interest of the child, in case of separation from the parents. leading to the inclusion of the shared custody institute in the text of the Civil Code, which was already used by some magistrates even before its standardization. It seeks to analyze whether shared custody meets the principle of the best interest of the minor, since it imposes the coexistence of separated parents, because it will reflect on the child’s life, with the objective of guaranteeing the family structure between parents so that they can have healthy development of children. To carry out this bibliographic research, we seek to base on doctrines and jurisprudence for a better understanding of the theme.
KEYWORDS: shared custody; family power; evolution; guarantee of the minor; minor’s interest.
INTRODUÇÃO
O objeto deste estudo é a guarda compartilhada e os reflexos na vida da criança e do adolescente, tendo como objetivo analisar e descrever a relevância no ordenamento jurídico e a garantia da estrutura familiar na aplicabilidade da guarda compartilhada. Com o presente trabalho, busca-se estabelecer critérios objetivos para que o juiz decrete a guarda compartilhada; garantindo o melhor interesse da criança. Pois refletirá na vida da criança, tendo como objetivo a garantia da estrutura familiar entre os pais para que se possa ter um desenvolvimento saudável dos filhos.
Assim como para a fixação dos alimentos devidos ao menor, uma vez que esse passará um período de tempo com cada um dos seus genitores. É sabido que as crianças e os adolescentes são pessoas em desenvolvimento, nas quais às vezes, não tem capacidade de se autodesenvolver nos aspectos intelectual, moral social e efetivo, como também, não tem condições de proteger seja a própria vida, a integridade física ou a saúde, Eles não contam com meios próprios para atender às suas necessidades básicas.
No Brasil, a questão da guarda compartilhada é a garantia do melhor interesse da criança, ainda se encontra calçadas em preconceitos e teoria já ultrapassadas, ignorando a veloz evolução do conceito da família brasileira, desconsiderando a evolução da mulher e do homem no sentido de se igualarem cada vez mais em direitos e deveres e quase sempre analisando apenas os direitos da mãe e do pai sobre os filhos, deixando de lado o direito maior que é o do próprio filho com suas necessidades e seu lado emocional afetivo.
Durante o tempo em que a família permanece afetiva e fisicamente unida, é inegável que os filhos desfrutam igualmente de ambos os genitores. Com a ruptura da relação conjugal surge à família monoparental e a autoridade, anteriormente exercida pelo pai e pela mãe, geralmente se concentra em apenas um dos genitores, restando ao outro funções secundárias como, por exemplo, visita, alimentos e fiscalização.
O artigo 1.583 do Código Civil enumera quais os fatores que o juiz deverá observar para determinar a guarda unilateral do menor. No tocante à guarda compartilhada, o Código Civil não traz nenhum requisito para sua decretação, só estabelece que possa ser decretado pelo juiz em atenção às necessidades específicas do filho ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio do filho com o pai e com a mãe, conforme a redação do artigo 1584, II do referido diploma legal.
Cabe lembrar que uma vez estabelecida à guarda compartilhada e como serão fixados os alimentos, é responsabilidade de ambos os pais arcar com as despesas do filho e não somente com as despesas inerentes ao período em que o menor estiver sob sua guarda. Busca-se analisar se a guarda compartilhada atende ao princípio do melhor interesse do menor, uma vez que impõe a convivência dos pais separados, neste caso os pais precisam buscar se relacionarem bem para garantir o melhor ambiente para esta criança.
A Lei n. 11.698/2008 trata da igualdade de direitos no que diz respeito ao exercício do poder parental e deve prescindir da força de vontade e da mútua cooperação entre os genitores. Para que a Lei seja realmente eficaz faz-se necessária a presença de ambos os pais, opinando, decidindo conjuntamente sobre a vida da criança ou do adolescente, mesmo que ele esteja fisicamente distante.
Independente de qual seja a família em que estão inseridas, a criança e o adolescente têm o direito de se sentirem protegidos, confortados, respeitados todos os seus direitos fundamentais e essenciais à sua formação como ser humano. Por isso, os mesmos não podem ser tratados como objetos na disputa por pais ou familiares, nem estarem vivenciando conflitos entre os pais, uma vez que esta experiência poderá acarretar transtornos psicológicos irreversíveis em suas vidas.
Tanto o pai quanto a mãe, querendo e tendo condições morais e psicológicas, devem estar presentes no processo de formação dos filhos, e possuem condições de igualdade para exerceram esse direito, é o que dispõe a Constituição Federal de 1988, artigo 5º, inciso I e artigo 226, § 5º. Portanto, o fato dos pais estarem separados não pode significar para a criança uma restrição ao direito de convivência com seus genitores. Portanto, a guarda compartilhada tem a finalidade de que os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, como educação, instrução, religiosidade, saúde, lazer, etc.
Para o STJ, a guarda compartilhada é “o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial”. Portanto, com esse estudo busca-se aprimorar visão atual dada as famílias e as formas de impactos da guarda compartilhada.
1. O INSTITUTO DA GUARDA E O DIREITO DE FAMÍLIA
Durante as grandes modificações ocorridas nas últimas décadas no âmbito do Direito de Família, principalmente com a evolução dos costumes e hábitos da sociedade, e com a promulgação da Constituição Federal da República de 1988, houve uma reformulação dos critérios interpretativos adotados em matéria civil, precisamente falando nas questões de família. O Direito trata e manifesta cuidados especiais com a família.
Diante disso, revela já a diferença muito grande com o passado. As leis e os códigos falavam nas relações familiares, aludiam ao casamento, à filiação, ao regime de bens, mas não mencionava a palavra “família”. Curioso saber que a família é uma instituição despida de personalidade jurídica e que, alguns juristas franceses quiseram atribuir personalidade jurídica a ela sob a alegação de existência de direitos próprios que pertencem ao grupo e não aos seus membros individualmente.
Devido às variações que ocorreram na instituição familiar ao longo do tempo, é essa de grande relevância para o Direito, pois altera toda cultura de uma sociedade e consequentemente as normas jurídicas a ela imposta, se faz de grande valia olhar para a família como uma forma diferenciada de união, mas que ao mesmo tempo é o que podemos considerar como a base da sociedade.
A instituição familiar deve ser sempre analisada tendo em vista o caráter nacional do Direito de Família, bem como as especificidades de cada país, as culturas, civilizações, regimes políticos, sociais e econômicos que repercutirão nas relações familiares. Para melhor situar o Direito de Família e caracterizá-lo devidamente, cumprem mencionar a divisão clássica do Direito nas duas grandes categorias: Direito Público e Direito Privado.
O Direito de Família ocupa posição destacada no Direito Privado e é tratado como ramo do Direito Civil. É constituído pelo complexo de normas que disciplinam as relações familiares, isso é, daquelas que ocorrem entre pessoas ligadas pelo parentesco e pelas relações afetivas, como por exemplo, o casamento e a união estável. Cumpre salientar que o Direito de Família é protegido por disposições de ordem pública e pelo extremo formalismo que lhe é peculiar, uma vez que são irrenunciáveis, intransferíveis, e imprescritíveis.
Rodrigues (1997, p. 21) diz que a “guarda é o poder-dever de manter criança ou adolescente no recesso do lar enquanto menores e não emancipados, dando assistência moral, material e educacional”. São inúmeras as conceituações para a guarda no direito brasileiro, dentre elas, podem-se citar a descrita por Silva (1997, p.336), em seu vocabulário jurídico, definindo que se trata de:
Locução indicativa seja do direito ou do dever, que compete aos pais ou a um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na Lei Civil. E guarda, neste sentido, tanto significa custódia como proteção que é devida aos filhos pelos pais. (SILVA, pág. 336, 1997)
Portanto, entende-se que a guarda dos filhos é um direito e dever de quem permanece com a responsabilidade dos filhos, com o intuito de protegê-los e educá-los, garantindo-lhes um crescimento saudável. A guarda de filhos envolve direitos e deveres que competem indistintamente a ambos os pais, ora de proteção, ora de companhia dos filhos. Por se tratar de um dos elementos do poder familiar, a guarda deve ser entendida muito mais como um dever dos pais em relação aos filhos, do que uma prerrogativa daqueles em relação a estes (LAUX; RONDI, 2003, p.177).
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da Constituição Federal). Portanto, aguarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor.
Por fim, a Constituição Federal de 1988 assegurou à criança, como dever primeiro da família, depois da sociedade e do Estado, o direito à convivência familiar e comunitária, cuja disciplina veio com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90), que regula as relações jurídicas e institutos referentes ao menor, dentre eles a guarda, destinada a regularizar a posse de fato do menor.
A Constituição Federal 1988 estabelece igualdade de direitos e deveres para homens e mulheres. O pátrio poder, no qual o homem detinha o posto de chefe da família, portanto, senhor das decisões familiares, é coisa do passado. A Constituição Federal e o novo Código Civil de 2002 estabelecem que os pais, sem distinção, são titulares do Poder Familiar. Dessa forma, cabe ao casal, entre outras coisas, a responsabilidade de criar, educar, guardar, manter e representar os filhos. Havendo divergência entre o casal quanto às decisões relativas aos filhos, deve a parte interessada recorrer à Justiça.
1.1. DA PROTEÇÃO DOS FILHOS
O Código Civil de 2002 inovou ao trazer um capítulo – capítulo XI, do Livro IV – que trata da proteção da pessoa dos filhos, capítulo seguinte ao que trata da dissolução da sociedade e do vínculo conjugal. A matéria está disciplinada nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil. Este capítulo traz regras que dizem respeito à guarda, ao direito de visita e a prestação de alimentos dos pais em relação aos filhos. Na vigência do Código Civil de 1916, quando ocorria o desquite do casal, caso houvesse filhos menores, esses ficavam com o “cônjuge inocente”.
Existia uma nítida preferência para que os filhos permanecessem com as mães, mesmo nos casos em que ambos os cônjuges fossem culpados. Isso se dava em decorrência do despreparo dos pais em lidar com seus filhos, pois essa sempre foi uma tarefa desenvolvida exclusivamente pelas mulheres durante anos e anos. Os filhos somente não permaneciam sob a custódia da mãe em casos excepcionais, quando o interesse do menor podia ser afetado.
Essa forma de decidir parecia razoável em razão do contexto social existente à época, já que o normal era a mulher não trabalhar fora e era extremamente comum dedicar o seu tempo integral aos filhos e ao lar. Uma visão que corresponde a educação dada a mulheres da época e as formas de relação desenvolvidas por aquele momento da história e da evolução da sociedade pois homens eram treinados a trabalhar, pois era exclusivamente seu dever, e as mulheres aos cuidados domésticos.
Essa visão só foi modificada com o advento da Constituição Federal de 1988 que em seu artigo 226, §5º trouxe a igualdade entre homens e mulheres no tocante aos direitos e deveres em relação ao casamento e aos filhos. Por outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente tornou obrigatória a observância dos interesses da criança e do adolescente, que passaram a serem tratados como sujeitos de direitos, modificando completamente o modo de interpretação desta questão.
1.2. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR
Com o Código Civil de 2002, passou a vigorar o princípio do melhor interesse do menor. A partir disso, não mais se analisa quem deu causa ou não à separação. Passa-se a verificar qual dos cônjuges demonstra melhores condições para cuidar dos filhos. De acordo com a autora Maria Helena Diniz (2010) isso deve ser feito “respeitando a sua dignidade como ser humano e seus direitos da personalidade, satisfazendo suas necessidades, acatando suas relações de afetividade e procurando seu bem-estar”.
O princípio em comento passou a ser visto como direito fundamental da criança, tornou-se norma cogente, em razão da ratificação pelo Brasil da Convenção da ONU0/89. Esse princípio deve nortear todas as decisões referentes aos filhos quando houver a dissolução da sociedade conjugal, incluído a guarda, o direito de visitação do cônjuge não guardião, até mesmo o valor dos alimentos devidos ao menor.
Portanto, é necessário compreender que o princípio do melhor interesse do menor, como uma forma dada pelo Direito de proteção aos menores em casos que envolvam conflitos de interesse. Muitas vezes o juiz se depara com uma serie de conflitos e circunstâncias levantadas em casos de divorcio de casais, que usam seus próprios interesses como forma de atingir a outra parte se esquecendo que os menores envolvidos não devem ser atingidos.
2. CONCEITO DE GUARDA
A princípio entende-se a guarda para exprimir proteção, ou seja, imposta acertas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confinadas, bem assim manterem em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção. Em outro sentido, segundo LEITE (2002) é:
Palavra empregada para designar a pessoa que é posta em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua proteção e vigilância de quaisquer pessoas estranhas, que possa trazer dano ou prejuízo. [...] Já a locução guarda de filhos seja no sentido de direito e do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil. [...] E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais. (LEITE, 2002)
Dessa forma, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor. A doutrina divide o conceito de guarda em física ou material e jurídica ou legal. A primeira diz respeito à situação do menor de estar na presença física daquele que detém a guarda e, a segunda, se refere aos direitos e às obrigações decorrentes do instituto, como sustento, criação, educação, proteção, correção, guia moral e intelectual, etc. Sustenta GRISARD FILHO (2009):
A guarda não se define por si mesma, senão através dos elementos que asseguram. Conectada ao poder familiar pelos arts. 1.634, II, do C.C. e 21 e 22 do ECA, com forte assento na ideia de posse, como diz o art. 33, §1°, dessa Lei especial, surge como um direito-dever natural e originário dos pais, que consiste na convivência com seus filhos e é o pressuposto que possibilita o exercício de todas as funções parentais, elencadas naquele artigo do CC. (GRISARD FILHO, 2009)
Com o entendimento do Estatuto da Criança e Adolescente, nenhum dos pais sejam casados ou separados podem alegar que a guarda será obrigatoriamente imposta a um, deixando totalmente “livre” o outro, sempre visando a melhor convivência com os filhos, resguardando seus direitos. Assim, no entendimento de CARBONERA (2000):
O termo guarda como o ato ou o efeito de guardar e proteger o bem tutelado é exercido por um guardião que sempre alerta, atuará para evitar qualquer dano. Tem como função a responsabilidade de manter a coisa intacta e, caso não logre êxito em sua atividade, responderá pelo descumprimento de seu papel. Esta coisa trata-se do guardado, ou seja, o objeto que está sob os cuidados do guardião que está dotado de, pelo menos duas características básicas: a preciosidade e a fragilidade. É a existência de um valor que provoca nas pessoas a percepção da vontade de pôr a salvo de estranho o que tem sob sua guarda, com a intenção de não correr risco de perda. (CARBONERA 2000)
Isso implica dizer que o instituto da guarda é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, com o objetivo de proteger e suprir as suas necessidades, cuja responsabilidade é atribuída por lei ou mediante decisão judicial. Jamais deve ser visto ou entendido como uma obrigação pesada de ser cumprida, pois além de arcar com os custos dos filhos menores, é recomendado que os pais mantenham o mínimo de afeto possível para que haja um crescimento saudável dos filhos.
3. A GUARDA COMPARTILHADA: O QUE É?
É uma lei que os pais optam quando decidem se separar conjugalmente e através desta modalidade de guarda os pais divide responsabilidade quanto à criação e educação dos filhos através de rotinas tomadas em conjunto pelos pais. A guarda compartilhada será exercida por ambos os pais numa responsabilização conjunta para o exercício do poder familiar.
Assim, o genitor não guardião irá participar ativamente nas decisões e interesses a respeito dos filhos menores. Desse modo, a guarda compartilhada não impõe limites e sim incentiva a participação efetiva dos genitores no cotidiano dos filhos, como também, tende a diminuir os conflitos de lealdade os quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a necessidade da criança ou adolescente de escolher, defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do outro.
A guarda compartilhada tem uma finalidade que é o interesse da criança, que é quem mais perde com a separação dos pais, ficando dividido entre o convívio de um deles, às vezes se sentindo abandonados por ambos que não tem a guarda. Na guarda compartilhada os pais assumem responsabilidade e dividem despesas quanto à criação e educação dos filhos, ou seja, ambos têm os mesmos deveres e obrigações e oportunidade no convívio com a criança.
Se os pais não optarem pela guarda compartilhada o juiz decidirá com quem ficará a guarda permanente da criança, isso tudo acontece mediante uma avaliação sobre os pais para identificar quem tem melhores condições e estrutura. O artigo 1.583 do Código Civil foi alterado pela Lei nº 11.698/08 e, atendendo às necessidades da sociedade moderna, inseriu a guarda compartilhada no referido diploma legal. Mesmo antes de existir essa lei, a doutrina e jurisprudência pátria já se valiam dessa modalidade de guarda. Que já vinha sendo utilizada por alguns juízes, já que não havia norma que a proibisse.
Por outro lado, essa decisão atendia aos princípios do melhor interesse do menor e da igualdade entre os pais. Porém, ela só podia ser concedida quando existisse acordo entre os pais, pois devido à falta de previsão legal, não podia ser imposta pelo juiz. Assim, após a referida Lei a guarda compartilhada não depende unicamente da vontade dos genitores, uma vez que pode ser determinada pelo juiz em cumprimento a norma constante no referido artigo.
O mesmo artigo 1.583 do Código Civil diz que entende-se por guarda compartilhada a responsabilização conjunta, ou seja, é o exercício dos direitos e deveres concernentes ao poder familiar por ambos os genitores. A guarda compartilhada surgiu do desejo de ambos os pais de compartilharem a criação e a educação dos filhos, e de que estes pudessem manter a convivência com seus pais mesmo depois da ruptura da vida conjugal. Possibilitando que ambos os genitores participem de forma ativa na criação de seus filhos.
A guarda conjunta ou compartilhada encontra-se em uso há um certo tempo no cotidiano do judiciário brasileiro. Com a entrada em vigor da Lei nº. 11.698 de 13 de junho de 2008. O instituto ganhou respaldo legal, figurando entre as modalidades de guarda prevista no Livro IV do Código Civil brasileiro, o qual trata do Direito de Família. A nova lei tem sido bem recepcionada por parcela considerável de doutrina civilista brasileiro. (DIAS, 2009, p. 401).
A guarda pode ser entendida como a atribuição determinada a um dos pais, separadamente ou a ambos em conjunto, de exercer encargos de cuidado, proteção, zelo e custódia de filho. Caso seja exercida por apenas um dos pais, estar-se-ia diante da modalidade de guarda unilateral ou exclusiva. Quando atribuída a ambos os genitores, denominar-se-á guarda conjunta ou compartilhada. (LÔBO, 2008b, p. 24). Esta é decorrente da dissolução do casamento ou da união estável, o que modifica a estrutura familiar, acarretando uma redefinição de papéis, já que os pais deixam de exercer conjuntamente as funções parentais e os filhos deixam de residir com ambos os genitores.
Com a guarda conjunta ou compartilhada, busca-se uma maior aproximação entre os pais separados e filhos, garantindo uma corresponsabilidade parental, mantendo o vínculo entre ambos, o que seria perdido com a simples visitação. (DIAS, 2009, p. 401). Na guarda compartilhada a divisão dos encargos, no caso da prestação alimentícia se ajuste naturalmente entre os genitores. No entanto o juiz pode decretar caso não haja acordo entre os pais caberá a um e será fixado um valor.
Tal modalidade requer uma maior cooperação entre os pais, fazendo que ambos participem, de forma mais igualitária nas tarefas e nas decisões referente aos filhos. A Guarda compartilhada visa romper com um sistema tradicional em que os cuidados diários de prole são delegados apenas a um dos pais, comumente a mãe, enquanto ao outro cabe somente o direito a visita e a contribuição financeira para o sustento. (FONSECA, 2008, p. 9).
Com o propósito de avançar, a Lei n. 11.698, de 13 de junho de 2008, disciplinou a guarda compartilhada dando nova redação aos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil, assim dispõem:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernente são poder familiar dos filhos comuns.
§ 2º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança;
III – educação.
§ 3º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.
§ 4º VETADO. Lei n. 11.698, de 13-6-2008.
Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
I- ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união está velou em medida cautelar; (…)
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. (Incisos I e II acrescidos pela Lei no 11.698/2008, Art. 42, §5º, do ECA).
§ 1º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.
§ 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
§ 3º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.
§ 4º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.
§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade coma natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (§§ 1º a 5º acrescidos pela Lei n.11.698/2008, Art. 1.587 deste Código).
Em sua conceituação legal, “a guarda compartilhada é a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe, dos filhos comuns”. Como já compreendido durante o exposto, é a proteção dada e esculpido no ordenamento jurídico para que os filhos sejam devidamente acompanhados pelos seus pais, tendo o devido cumprimento de todos os seus direitos enquanto filhos perante os deveres dos pais. Compreende da mesma forma DEIRDRE (2002) citado por PARIZZATO (2008):
A guarda compartilhada almeja assegurar o interesse do menor, com o fim de protegê-lo, e permitir o seu desenvolvimento e a sua estabilidade emocional, tornando-o apto à formação equilibrada de sua personalidade. Busca-se diversificar as influências que atuam amiúde na criança, ampliando o seu espectro de desenvolvimento físico e moral, a qualidade de suas relações afetivas e a sua inserção no grupo social. Busca-se, com efeito, a completa e a eficiente formação sócio-psicológica, ambiental, afetiva, espiritual e educacional do menor cuja guarda se compartilha. (DEIRDRE, 2002, APUD, PARIZZATO, 2008)
Portanto, considera-se que a guarda compartilhada tende a diminuir os conflitos de lealdade os quais podem ser resumidamente traduzidos como sendo a necessidade da criança ou adolescente de escolher, defender, tomar o partido de um dos pais em detrimento do outro. Segundo o entendimento de GRISARD FILHO (2009) a guarda compartilhada:
Assume uma importância extraordinária, na medida em que valoriza o convívio do menor com seus dois pais, pois mantém, apesar da ruptura conjugal, o exercício em comum da autoridade parental e reserva, a cada um dos pais, o direito de participar das decisões importantes que se referem à criança. [...] Este modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, é uma resposta mais eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal, ou de fato. (GRISARD FILHO, 2009)
O fato dos pais estarem separados, não pode significar para a criança um bloqueio ao direito de convivência com ambos. Assim, a guarda compartilhada vem com a ideia de que tanto o pai quanto a mãe devem estar presentes na educação dos filhos, exercendo conjuntamente esse direito, pois, legalmente, possuem igualdade de condições.
Sábias palavras de PEREIRA CUNHA (2010), quando anota que compartilhar, ao contrário do que muitos pais imaginam, não é simplesmente dividir a responsabilidade e o tempo de convivência, mas sim, pensar junto, fazer junto, proporcionar junto, o que é melhor para o desenvolvimento emocional, material e moral dos filhos. Cabe agora aos pais, entenderem o verdadeiro significado da nova modalidade de guarda introduzida na legislação pátria. Os filhos, com certeza, ficarão eternamente gratos se, na prática, isso ocorrer de forma efetiva e verdadeira.
Para TAVEIRA (2002) é importante se frisar que na guarda compartilhada não existe um arranjo padrão, ou seja, o melhor arranjo será aquele que possibilitar o maior contato das crianças com os pais, os quais deverão dispensar interesses em seu bem estar, saúde, educação e seu desenvolvimento como um todo. Essa modalidade de guarda surge como uma solução que incentiva ambos os genitores a participarem igualmente da convivência, educação e responsabilidade pela prole.
Deve ser compreendidos como aquela forma de custódia em que as crianças têm uma residência principal e que define ambos os genitores como detentores do mesmo dever de guardar os filhos. É inovadora e benéfica na maioria dos casos em que os pais aceitam cooperar entre si visando o bom desenvolvimento da prole sendo também, muitas vezes bem sucedida mesmo quando o diálogo não é bom entre as partes, desde que estas sejam capazes de discriminar seus conflitos conjugais do adequado exercício da parentalidade. De acordo com o autor:
O que se procura atualmente é levar em conta a vontade e o direito dos filhos de terem a função parental preenchida, de forma igualitária, por seus pais. O tempo em que a mulher apenas aos filhos se dedicava e o homem ao trabalho, privado da convivência familiar, não existe mais. Os filhos devem ter seus ideais identificados, tanto com a mãe quanto com o pai, profissionais e cidadãos responsáveis, pois assim crescerão com maiores possibilidades de vivência salutar e completa, na sociedade da qual farão parte. (TAVEIRA, 2002)
Daí a extrema importância dos pais compreenderem que, com a guarda compartilhada, só haverá ganhadores, nenhum perdedor e que, sobretudo, os direitos e interesses do menor poderão ser satisfeitos sem maiores traumas, de modo a obterem um melhor padrão de desenvolvimento. Como também, é de suma importância que o casal tenha consciência que as crianças precisam tê-los por perto e de não transformar os filhos em um instrumento de batalha contra o ex-cônjuge. Ter com quem dividir a responsabilidade de criar, educar e sustentar os filhos pode tornar essas tarefas menos difíceis e é por isso que o entendimento de que a guarda compartilhada está mais próxima disso.
3.1. A FIXAÇÃO DA GUARDA COMPARTILHADA
A guarda compartilhada poderá ser fixada com base na vontade comum dos genitores ou através de decisão judicial, seja na ação de separação, divórcio ou dissolução da união estável, ou em ação autônoma. Ainda que essa modalidade de guarda atualmente possa ser determinada pelo juiz, conforme o artigo 1.584, parágrafo segundo do Código Civil, acredita-se que essa não seja a melhor forma de sua fixação, pois, para que esta gere os efeitos desejados é necessário que os ex-cônjuges estejam numa situação de harmonia e totalmente conscientizados de que a separação não pode atingir os filhos ou até mesmo torná-los objeto de disputa.
Por essas razões, acredita-se que a guarda compartilhada só é viável quando requerida em consenso por ambos os genitores, e estes demonstrem capacidade de cooperação e de educar seus filhos em conjunto. Como ocorre em Portugal, onde essa guarda só é possível quando ambos os genitores a desejam. É nesse sentido o pensamento de Ana Carolina Silveira Akel (2009), manifestado em sua obra:
Parece-nos uma árdua tarefa e, na prática um tanto duvidoso que a guarda compartilhada possa ser fixada quando o casal não acorde a esse respeito. Ainda que vise atender ao melhor interesse da criança, o exercício conjunto somente haverá quando os genitores concordarem e entenderem seus benefícios; caso contrário, restaria inócuo. (SILVEIR AKEL, 2009)
A guarda compartilhada, após a Lei nº 11.698/08, a passou a ter a preferência em relação a guarda unilateral, assim os aplicadores do Direito devem buscar sempre a sua fixação, desde que possível e atenda aos interesses do menor. Ocorre que diferentemente da guarda unilateral (artigo 1.583, §2º do CC) a lei não especificou quais são os critérios que o juiz deverá levar em consideração para decidir a favor da guarda compartilhada. Somente se limitou a conceituá-la e expressar a sua preferência por essa modalidade.
Assim defende-se a tese de que o juiz no caso concreto deverá observar além dos fatores elencados para a guarda unilateral, as vantagens e desvantagens da guarda compartilhada. O ponto principal consiste na analise da relação dos genitores entre si, para verificar se terão condições de conviver de forma harmônica e decidirem a vida da criança em conjunto, sem discussões, brigas e discórdias, que possam abalar o menor.
Em sendo possível estabelecer bem como será a rotina do menor em relação a esses fatores, sem causar prejuízo ao seu desenvolvimento, e desde que haja uma boa convivência entre os genitores, o juiz deverá optar pela guarda compartilhada. É importante citar que deve existir uma boa convivência para que a guarda compartilhada seja imposta, pois de nada adianta se houver um conflito entre os pais, pois eles podem, até inconscientemente, praticar a alienação parental com o menor no momento que este estiver obre sua guarda.
3.2. QUAL A DIFERENÇA ENTRE A GUARDA COMPARTILHADA E A GUARDA UNILATERAL.
Na guarda compartilhada, a criança ou o adolescente reside com um dos pais, não há regulamentação de visita nem mesmo limitação de acesso ao filho, ouseja visita liberada, já que a proposta é justamente conservar os laços de afetividade, conferindo aos pais o exercício do poder familiar de forma igualitária e diminuir a dor que uma separação sempre causa aos filhos. O instituto da guarda compartilhada foi inserido ao Código Civil de 2002 através da edição da lei 11.698/2008, qual instituiu e disciplinou a guarda compartilhada. Vejamos o que diz o Art. 1.583 do Código Civil, acompanhado da segunda parte do § 1º do suscitado dispositivo:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.
§ 1º Compreende-se [...] por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.
Enquanto na guarda unilateral cada genitor tem a guarda exclusiva do filho em períodos alternados de tempo: dias, semana ou meses. Na guarda unilateral o ponto principal é a divisão do tempo, que deve ser igualmente dividido em tarefas e responsabilidades entre os pais para com os filhos. Conforme expõe Rodrigo da Cunha Pereira, “é possível encontrar casos que a guarda unilateral, seja adequada, entretanto na maioria dos casos não é recomendada, pois não atende ao melhor interesse da criança”. (PEREIRA, 2015, p. 361).
Diferentemente da guarda compartilhada na guarda unilateral, os direitos e deveres inerentes à criação dos menores, será atribuída a um só dos genitores ou alguém que lhe substitua. Todavia, na guarda unilateral embora não haja um compartilhamento de deveres e direitos, o Código Civil obriga o genitor que não a detenha à supervisionar os interesses dos filhos, para os fins de solicitar informações e/ou prestações de contas, nos termos do § 5º do suscitado dispositivo:
§ 5º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
Logo concluímos que a guarda compartilhada trata-se de um compartilhamento de atribuições e também de convivência do menor com os seus genitores, com vistas a promover o melhor interesse da criança. Para que a guarda compartilhada possa ser usada, é necessário que o Juiz verifique diversos requisitos, para que ela não venha a ser um fardo mas uma forma prazerosa dos pais conviverem com seus filhos e aproveitarem o vinculo familiar mesmo com a destituição da sociedade conjugal.
3.3. VANTAGENS DA GUARDA COMPARTILHADA.
Sob o ponto de vista do bem-estar da criança, não restam dúvida das vantagens do compartilhamento das responsabilidades parentais. Sendo assim, se constrói o consenso que a guarda compartilhada é o melhor modo de os pais cuidarem dos filhos quando do rompimento da relação conjugal. Este novo modelo de responsabilidade parental consiste numa modalidade de guarda onde ambos os genitores têm a responsabilidade legal sobre os filhos menores e compartilham, ao mesmo tempo e na mesma intensidade, todas as decisões importantes relativas a eles, embora vivam em lares separados.
Corrobora com esse entendimento GRISARD FILHO (2009):
Esse amparo está ancorado no texto do art. 229, da Constituição Federal, que impõe aos pais o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, independentemente de conviverem ou não no mesmo lar. O Estatuto da Criança e do Adolescente confirma o preceito maior ao incumbir aos pais o dever de sustento, guarda e educação de seus filhos, sem discriminar ou condicionar o exercício da guarda à convivência dos genitores. Estas disposições convergem aos postulados da Convenção sobre os Direitos da Criança, que lhe proclama uma proteção especial e o pleno direito de ser cuidada por seus pais. (GRISARD FILHO, 2009)
A guarda compartilhada possui diversas vantagens em relação à guarda unilateral. Elas podem ser analisadas sob dois ângulos: dos pais e dos filhos. Em relação às vantagens sob a ótica dos pais, a primeira delas consiste no direito dos pais de conviver com seus filhos. Como consequência, nessa modalidade de guarda os dois genitores exercem conjuntamente os direitos e deveres inerentes ao filho menor. Assim não há que se falar em direito de visitas, pois não existe a figura do genitor guardião e do não guardião.
A segunda é que a guarda compartilhada obedece à igualdade entre homens e mulheres, pois ambos têm o direito de conviverem com os seus filhos e também são responsáveis igualmente por eles. Deve-se ressaltar que a guarda compartilhada influenciará na responsabilidade civil dos pais pelos atos dos filhos. Pois, na guarda unilateral a responsabilidade é somente do genitor guardião. Já na guarda compartilhada como os dois genitores detém o poder familiar e a guarda, ambos respondem de forma solidária pelos atos do menor.
Outra vantagem consiste no fato de que a guarda compartilhada impõe a divisão das despesas do menor entre ambos os genitores. Além de dividir, também, o desempenho das tarefas, que na guarda unilateral são exclusivas do genitor guardião. Já sob a ótica dos filhos, a primeira vantagem está expressa no direito de conviver com seus pais, mesmo eles não convivendo juntos a presença de ambos na atividade do dia a dia da criança garante um desenvolvimento saudável.
Em segundo lugar a guarda compartilhada reduz as dificuldades que as crianças normalmente enfrentam em se adequarem às novas rotinas e aos novos relacionamentos após a separação de seus genitores. Há um fortalecimento do elo entre pais e filhos, que não sofrem tantas perdas com a separação. A guarda compartilhada tem por objetivo manter a vida do menor da forma como era antes da separação de seus pais, evitando assim mudanças bruscas na rotina da criança, que podem influenciar no comportamento do menor. Além disso, a criança não se sente em uma visita na casa do pai ou da mãe, vez que, ela ganha duas casas, e fica claro para a criança que ambas são suas.
As vantagens da guarda compartilhada consistem basicamente na melhora da autoestima do filho. Assim, a prioridade deste tipo de guarda é inegável ainda se, junto ao atendimento das necessidades de referenciais socioafetivos inerentes ao desenvolvimento da geração mais jovem, lembrar-se que ela concretiza o que preconiza a Convenção sobre o Direito da Criança em seu art. 9º, inciso 3, ou seja: “[...] o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os seus pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança”.
Nesse sentido, afirma BRUNO (2009), “como a guarda compartilhada só é possível quando não há a destituição ou a suspensão do poder familiar, está claro que a convivência plena com ambos os pais não contraria o interesse maior da criança”, mas permite que a criança ou adolescente tenha devidamente respeitado todos os seus direitos enquanto filho, mesmo após a destituição da relação amorosa entre os pais. Nessa perspectiva segundo PARIZATTO (2008):
Na guarda compartilhada, onde o menor apesar de residir com um dos pais poderem ficar com o outro também, tem seus benefícios, cabendo nesse caso as responsabilidades a ambos os cônjuges, que exercitarão o poder familiar conjuntamente, em igualdade de condições que se adapta ao regime constitucional. É uma excelente oportunidade de os filhos ficarem sob a guarda de ambos os pais, contribuindo-se para sua própria formação educacional e moral. (PARIZATTO, 2008)
Na verdade, a guarda compartilhada é uma excelente oportunidade da criança ou do adolescente ficar sob a guarda de ambos os pais, contribuindo-se para sua própria formação educacional e moral, sendo tal convivência fundamental para a construção da identidade social e subjetiva da criança e do adolescente em processo de desenvolvimento. Além de permitir que os pais sejam mais participativos da vida dos filhos, com igualdade de importância e relevância na vida dos filhos.
Como também, dificulta a usarem seus filhos como armas para atacar seus ex-cônjuges, beneficiando assim, tanto os filhos como também os pais, possibilitando a redução do stress e do acúmulo de responsabilidade do genitor que é o guardião único; favorece a que ambos compartilhem a educação dos filhos; ambos ficam mais satisfeitos, principalmente se tomarem a decisão sobre a guarda em si e não por imposição de uma decisão judicial. Para OLIVEIRA FILHO (2011):
A principal vantagem da guarda compartilhada é valorizar o conteúdo jurídico e social da convivência entre pais e filhos, mesmo porque, ressalvados os casos imperativos da exclusividade do encargo à vista de motivos importantes (fase lactente do neonato, diminuta idade do filho, necessidades especiais, cuidados ininterruptos de saúde, entre outros), o antagonismo guarda/visita sempre teve uma compreensão de implícita qualidade assimétrica. É dizer que, no senso comum do entendimento leigo, a guarda tem um plus em face do direito apenas de visita, malgrado a complementaridade de ambos os institutos. (OLIVEIRA FILHO, 2011)
Assim, o filho, usufruindo de lares que se completam na finalidade de abrigo e proteção, vivencia um projeto comum de felicidade tripartite capaz de restaurar, em boa extensão, os sentimentos fragmentados pela separação dos pais. A custódia conjunta permite ainda, que pela maior disponibilidade de tempo passado em comum com o filho também os familiares dos casais separados possam integrar a vivência continuada, principalmente porque há naturalmente na criança as afluentes referências parentais dos núcleos paterno e materno. Na antevisão de LÔBO (2014), são evidentes as vantagens da guarda compartilhada:
Prioriza o melhor interesse dos filhos e da família, prioriza o poder familiar em sua extensão e a igualdade dos gêneros no exercício da parentalidade, bem como a diferenciação de suas funções, não ficando um dos pais como mero coadjuvante, e privilegia a continuidade das relações da criança com seus pais. Respeita a família enquanto sistema, maior do que a soma das partes, que não se dissolve, mas se transforma, devendo continuar sua finalidade de cuidado, proteção e amparo dos menores. Diminui, previamente, as disputas passionais pelos filhos, remetendo, no caso de litígio, o conflito conjugal para seu âmbito original, que é o das relações entre adultos. As relações de solidariedade e do exercício complementar das funções, por meio da cooperação, são fortalecidas a despeito da crise conjugal que o casal atravessar no processo de separação. (LÔBO, 2014)
Nesse contexto, o grande mérito da Lei n. 11.698/2008 é possibilitar mudança de paradigma, pois o ponto mais importante é a convivência compartilhada, onde o filho deve sentir-se bem, seja na residência de um quanto na do outro. Portanto, a sentença que resume a guarda compartilhada é a união no exercício em comum da responsabilidade dos pais para com o melhor interesse da criança e do adolescente.
Os pais precisam saber que inexiste um plano de cuidado parental que não traga efeitos colaterais. O exercício compartilhado da guarda obrigará os pais a conciliar e harmonizar suas atitudes pessoais a favor do bem estar dos filhos, afirmando a co-parentalidade e o direito de serem criados e educados por ambos os pais em condições de plena igualdade e com eles manter relações pessoais e estreito contato direto.
Daí concluir que, a guarda compartilhada possui pontos favoráveis, tais como: maior responsabilidade dos genitores ao atendimento das necessidades dos filhos; maior interação do pai e da mãe no desenvolvimento físico e mental das crianças; menos atrito entre os ex-cônjuges, pois deverão, em conjunto, atender as necessidades dos filhos por um caminho de cooperação mútua. GRISARD FILHO (2008) observa que, não são apenas os filhos que se beneficiam desse modelo de guarda, pois:
Em relação aos pais a guarda compartilhada oferece múltiplas vantagens. Além de mantê-los guardadores e lhes proporcionar a tomada de decisões conjuntas relativas ao destino dos filhos, compartilhando o trabalho e as responsabilidades, privilegiando a continuidade das relações entre cada um deles e seus filhos, minimizando o conflito parental, diminui os sentimentos de culpa e frustração por não cuidar dos filhos, ajuda-os a atingir os objetivos de trabalharem em prol dos melhores interesses morais e materiais da prole. Compartilhar o cuidado aos filhos significa conceder aos pais mais espaço para suas outras atividades. (GRISARD FILHO, 2008)
Assim, a guarda compartilhada não deixa de reafirmar a igualdade parental desejada pela Constituição Federal. Os genitores continuam a ter participação na vida do menor como se dava no período em que viviam sobre o mesmo teto, de forma que sempre prevalecerá o melhor interesse do menor. Os sentimentos de todos os envolvidos também são afetados de forma positiva, conforme destaca DIAS (2007):
O compartilhar da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar. A participação no processo de desenvolvimento integral dos filhos leva à pluralização das responsabilidades, estabelecendo verdadeira democratização de sentimentos. (DIAS, 2007)
Sendo assim, faz-se necessário que as barreiras que geram divisão entre os pais em relação a criação e educação dos filhos, na ocorrência da separação ou divórcio sejam superadas, para que os filhos, oriundos da falida união, tenham um desenvolvimento seguro e saudável, vindo a tornarem-se cidadãos úteis e necessários ao desenvolvimento da sociedade em que viverem. Os pais devem entender que foi o relacionamento com o outro que acabou e não o relacionamento com os filhos, afinal de conta não existe “ex-filhos”, uma vez que os filhos nascem são filhos para sempre do casal e não objeto exclusivo de um deles. A criança ou adolescente deve ser resguardada de uma possível ofensa a imagem de um de seus pais, para tanto se faz necessário que os pais divorciados ou separados judicialmente estejam convictos que seus filhos não tem nada a ver com a situação que levou a ruptura da relação.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Conclui-se com o presente estudo demonstra que mesmo quando há dissolução da sociedade conjugal, o poder familiar de ambos os pais em relação aos filhos permanece inalterado, alcançando o seu verdadeiro e real sentido de proteção. A nossa doutrina e a jurisprudência têm tentado se adaptar às mudanças ocorridas nas famílias atuais tratando e adequando a cada caso, ampliando o seu Direito de Família, a matéria que regula a guarda dos filhos. Observa-se que o instituto da guarda é um conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais em relação aos filhos menores, com o objetivo de proteger e suprir as suas necessidades, cuja responsabilidade é atribuída por lei ou mediante decisão judicial.
Mediante tal necessidade o instituto da guarda compartilhada emergiu com o objetivo de amenizar os reflexos negativos da ruptura matrimonial, como também visar o melhor interesse da criança e do adolescente garantindo-lhe o direito de conviver com sua família natural, bem como de ter referências paternas e maternas em sua formação, visando a preservação dos seus interesses morais e materiais.
Desta forma, a finalidade da Lei n. 11.698/08 – Guarda Compartilhada, é que os pais dividam a responsabilidade e as principais decisões relativas aos filhos, impondo uma alternativa adequada à saúde psíquica da criança, pois esse tipo de guarda diminui o tempo de ausência de um dos pais, garantindo à presença de ambos na vida da criança, dada a importância peculiar do pai e da mãe para o filho. Para a criança a união dos pais é física e psicologicamente necessária.
Assim, a modalidade compartilhada da guarda é a mais conveniente para os filhos, pois os pais continuarão a conviver em prol do bem estar dos filhos, preservando e fortalecendo os laços afetivos entre eles, deixando de ser apenas aqueles que visitam os filhos, pois participam da rotina deles. Com isso, os transtornos psíquicos podem ser reduzidos, desde que os genitores queiram dividir obrigações e direitos concernentes aos filhos, pois, o convívio dos filhos com os pais continua, evitando assim, a dor da perda no que tange à falta psíquico-afetiva provocada pela separação dos genitores.
O presente trabalho buscou mostrar a importância da presença dos pais na vida de seus filhos, e que com o instituto da guarda compartilhada diversos fatores poderão vir a refletir positivamente na criança, estabelecendo confiança e estabilidade e uma convivência harmoniosa de ambos os genitores com os filhos, cercando-os de amor, carinho, afeto, sendo um exemplo de referência na formação individual no tocante ao processo de desenvolvimento emocional.
5. REFERÊNCIAS
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Artigo escrito por:
Naim Souza da Silva: Acadêmico de Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus – CEUL/ULBRA E-mail: naim.silva10@gmail.com
Rubens Alves da Silva: Professor orientador da disciplina de Trabalho
de Curso em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA.
Bacharel em direito, Advogado, especialista em processo civil judiciário,
especialista em docência e gestão do ensino superior, mestre em direito pela
FDSM, autor de livros. Email: Rubens.silva@ulbra.br
Fonte:
boletimjuridico.publicacoesonline.com.br
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