Por óbvio que o objeto deste pequeno estudo não é legitimar as manifestações comumente vistas acerca dos crimes sexuais. Não é nada disso.
Pois, nesses casos, a grande maioria dos discursos busca legitimar ações, como o caso do estupro, em razão das vestimentas usadas pela vítima, por exemplo, ou de seu comportamento “atirado” (com muitas aspas neste ponto).
Os malfadados discursos, em verdade, em nada se relacionam ao tema de nossa coluna, pois querem impor um ônus à vítima em razão da criação de um “risco permitido” – se é que se pode chamar isso de risco – que consiste em se vestir de maneira dita “imoral” (com bastante aspas aqui também).
Não. Nada disso.
O que pretendemos nesta semana é justamente demonstrar que, num direito penal consubstanciado na noção de risco, a vítima, em certos casos, é a responsável pelo incremento do risco que leva à vulneração do próprio bem jurídico.
Logo, nessas hipóteses, a responsabilidade não poderia recair sobre o suposto agente causador (no caso um terceiro), se o resultado danoso é fruto de uma autocolocação em perigo por parte da vítima.
Pois bem.
Sabe-se que a sociedade atual é vista sob a ótima do risco. O espírito social pós-moderno enveredou-se para a sensação de medo e insegurança causados pelos avanços técnicos gerados nas atividades econômicas.
O então existente conflito entre distribuição de bens e renda, típicos da sociedade de produção, começou a ser suplantado pelo conflito existente entre distribuição de riscos criados pelo próprio homem (SILVEIRA, 2006, p. 33).
Essa nova sociedade, permeada pela sensação de insegurança, apresenta ao direito penal novas demandas e traz consigo novas definições sobre as próprias funções do direito penal.
A criação de riscos numa sociedade caracterizada pela intensa comunicação e conexão entre os sujeitos (globalização e integração) faz com que a incolumidade dos bens jurídicos dependa, sobremaneira, de condutas positivas adotadas por outros sujeitos que não o próprio indivíduo a ser afetado – embora dele também dependam.
O direito penal, portanto, passa a revestir-se da função de um grande gerenciador de riscos.
Ou seja, não olvida da presença constante dos riscos, mas, sabedor disso, prefere impor limites à produção dos mesmos, impondo padrões de comportamento que embora arriscados são permitidos e aceitos socialmente, pois impedir a criação de riscos é impossível em termos atuais.
Não é para menos que o direito penal passa a imiscuir-se cada vez mais em atividades consideradas de risco, tolerando determinados patamares da ação perigosa, mas rechaçando outros.
Com efeito, a norma penal passa a atuar como uma gestora de setores sociais permeados pelo risco e essa nova feição tem influência direta na construção dogmática, sobremaneira quando se fala em teoria do delito.
Jakobs (2013, p. 35-36), em seu trabalho sobre imputação objetiva, percebeu que o risco é parte integrante da vida em sociedade. Renunciar ao risco, em verdade, é também renunciar à própria sociedade moderna.
Ninguém está obrigado a viver como um ermitão, como um eremita, logo, terá, vez ou outra, que assumir posturas arriscadas. Porém, o que diferencia a conduta de risco indiferente ao direito penal daquela que possui relevância está justamente no caráter do risco assumido – se permitido ou não.
O jurista alemão entende que riscos permitidos são aqueles previstos em lei como Standards de conduta. Ou seja, quando há regulamentação específica acerca da atividade perigosa, o risco permitido será aquele que se amolde nos estreitos limites normativos, passando à esfera do proibido quando ultrapassá-los.
Porém, riscos nem sempre serão permitidos em normas legais específicas, mas também podem decorrer de convenções sociais aceitas – noutros termos, determinados segmentos da vida não são regulados em leis aprovadas pelo Congresso Nacional, mas são frutos de regulamentos culturais, costumeiros, calcados em expectativas sociais legítimas (JAKOBS, 2013, p. 38-39).
Tal conceituação de risco é essencial na tentativa de se definir o que seja imputação objetiva.
Para Jakobs (2013, p. 39), a imputação objetiva tem relação direta com a tipicidade da conduta. Com efeito, a impossibilidade de se imputar objetivamente o resultado danoso culmina na atipicidade da conduta.
Contudo, para se chegar a tal conclusão, é preciso de avaliar três pontos:
1) criação de um risco proibido (como dito acima);
2) proibição de regresso; e
3) resultado no âmbito de proteção da vítima.
Se a resposta a qualquer um desses estratos for negativa, não se pode imputar o resultado típico ao agente – com a observação de que a análise da proibição de regresso nem sempre estará presente.
No que tange à proibição de regresso, quer-se afirmar que em atividades complexas, nas quais o agente cumpre com seu papel socialmente esperado, mesmo que ele saiba da possibilidade do acontecimento do resultado danoso, o mesmo não lhe poderá ser imputado, pois seu papel social não impunha a função de garantidor do bem jurídico alheio – há, por isso, uma proibição de regresso do resultado danoso ao agente que cumpriu a expectativa social.
No entanto, o que nos importa nesta coluna é a parte relativa à conduta da vítima.
Em determinados casos, não obstante um terceiro tenha incrementado um risco proibido, temos que a vítima foi a principal responsável pela causação do resultado danoso que lhe atingiu, sendo, pois, incabível a responsabilidade do terceiro.
Como assim? Explicamos.
Em certas atividades arriscadas, a lei, por excelência, ou certas convenções sociais, impõe deveres àqueles que são titulares de bens jurídicos.
Ou seja, a norma penal não tem por fim apenas impedir que terceiros criem riscos proibidos que possam afetar bens jurídicos alheios, porquanto também apresenta aos titulares dos bens jurídicos tutelados deveres de conduta, no intuito de proibir a eles que incrementem o risco.
A vítima tem um âmbito de proteção próprio e sua autocolocação numa situação de perigo pode levar à atipicidade da conduta do terceiro, mesmo que este venha a incrementar o risco.
Assim é justamente porque o titular do bem jurídico também detém obrigações consigo mesmo e se ele opta por se colocar numa situação de perigo contrária ao que regulamenta as normas de conduta, o ônus pela sua ação arriscada não podem ultrapassá-lo (CALLEGARI, PACELLI, 2015, p. 251).
Talvez o maior exemplo de autocoloção em perigo que temos no Brasil seja o trânsito viário.
Pensemos em dois casos:
a) um motociclista que ultrapassa os demais carros pelo “corredor”, em alta velocidade, e colide diretamente com um veículo que trocava de faixa sem a devida sinalização, vindo a falecer;
b) um pedestre que, observando a existência de uma passarela específica, insiste em atravessar a rodovia no nível da pista de rolamento e acaba por ser atingido fatalmente no canteiro central por um veículo que, por imprudência de seu condutor, fica fora de controle e invade a pista contrária.
Em ambos os casos, a conduta da vítima foi em total desacordo ao que preceitua o Código de Trânsito Brasileiro e, mesmo que se possa pensar num incremento do risco pelos condutores dos automóveis (já que violaram normas de trânsito), o que se mostrou determinante ao resultado danoso foi a conduta das vítimas (em ambos os casos) que se autocolocaram numa situação perigosa – se elas houvessem observados seus deveres de conduta, no máximo teríamos uma colisão entre dois carros, no primeiro caso, ou um motorista que sofreu um grave acidente rodoviário ao bater no muro do canteiro central da estrada.
Dentro da perspectiva de Jakobs, se a vítima foi determinante em causar o próprio resultado danoso, não observando seus deveres de conduta, ela própria deve arcar com a responsabilidade pela sua sorte, já que ela própria não teve apreço pelo bem jurídico do qual detinha a titularidade.
Foi a vítima, nesses casos, a verdadeira responsável pelo dano, visto que o resultado estava em sua órbita de proteção.
Em suma, a conduta da vítima não pode ser desprezada em caso de concorrência na criação de risco. Conquanto não tenhamos uma concorrência de culpas em direito penal, nesses casos estamos tratando de coisa diversa.
Estamos tratando de casos em que a própria vítima assume o risco pelo infortúnio, colocando-se, de maneira consciente, numa situação flagrantemente perigosa.
Assim, criando a vítima um risco proibido, podemos afirmar que ela teve culpa sim e deve arcar com esta.
REFERÊNCIAS
JAKOBS, Günther. A imputação objetiva no direito penal. Trad. André Luís Callegari. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
PACELLI, Eugênio; CALLEGARI, André. Manual de direito penal; parte geral. São Paulo: Atlas, 2015.
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Direito penal econômico como direito penal de perigo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
Por Douglas Rodrigues da Silva
Fonte: Canal Ciências Criminais
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