A Reforma da Previdência tornou o valor da aposentadoria por invalidez MENOR do que do auxílio-doença

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bit.ly/3jTR9Nt | A EC 103/2019 modificou de forma considerável a aposentadoria por invalidez.  

A aposentadoria citada acima teve sua nomenclatura alterada, isto é, atualmente o referido benefício possui o nome de aposentadoria por incapacidade permanente. Além disso, seu valor também começou a ser calculado de maneira diferente, com a publicação da Reforma da Previdência.

Em razão dessa modificação na fórmula de cálculo, passamos a encontrar com uma situação no mínimo intrigante: segurados recebendo auxílio-doença (que é chamado de auxílio por incapacidade temporária nos dias atuais) auferindo um benefício maior que o de segurados em gozo de aposentadoria por invalidez.

Diante disso, muitos colegas começaram a me questionar se o cálculo estava certo e se seria possível tomar alguma medida para evitar essa situação. 

Dessa forma, decidi escrever o presente artigo, explicando como é realizado o cálculo da Renda Mensal Inicial e se há alguma tese a favor do segurado nessas situações!

Ressaltando que hoje não vamos tratar sobre o salário de benefício, mas sim acerca da Renda Mensal Inicial dos benefícios em análise.

E aproveitando a sua atenção neste artigo, eu quero te dar um recado importantíssimo:

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1) Como ficou o cálculo da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença após a EC 103/2019?

Antes, o artigo 44 da Lei de Benefícios estabelecia que o valor da aposentadoria por invalidez representaria 100% do SB (salário de benefício). Não existia distinção entre os valores de aposentadoria por invalidez acidentária e de aposentadoria por invalidez previdenciária.

Após a publicação da EC 103/2019, o artigo 26 da Reforma trouxe novas fórmulas a serem utilizadas para o cálculo da RMI da aposentadoria por invalidez, de forma que passou a existir uma distinção de valores entre as duas espécies de benefícios (acidentária e previdenciária).

Dessa forma, foi possível que um segurado que estivesse em gozo do benefício de auxílio-doença recebesse uma prestação de maior valor do que a de um aposentado por invalidez previdenciária

No próximo tópico, tendo em vista as regras atuais (pós Reforma da Previdência) e anteriores (antes da EC 103/2019), irei elaborar um comparativo do cálculo da renda mensal inicial nos dois casos.

Observação: No presente artigo, vamos tratar somente do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez , e não sobre o auxílio-acidente.

1.1) Antes da Reforma da Previdência

Existiam as seguintes fórmulas para calcular a renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença:

*Auxílio-doença acidentário (B/91) - artigo  61 da Lei de Benefícios
Renda Mensal Inicial = Salário de Benefício x 91%

*Auxílio-doença previdenciário (B/31) - artigo  61 da Lei de Benefícios
Renda Mensal Inicial = Salário de Benefício x 91% 

*Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) - artigo  44 da Lei de Benefícios
Renda Mensal Inicial = Salário de Benefício x 100%

*Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) - artigo  44 da Lei de Benefícios
Renda Mensal Inicial= Salário de Contribuição x 100%

Assim, pelas regras antigas, o valor da aposentadoria por invalidez em nenhum momento seria inferior ao valor do auxílio-doença.

Observação: Como já disse, antes da Reforma da Previdência não existia diferença entre os valores dos benefícios previdenciários e acidentários.

1.2) Após a Reforma da Previdência

Após a EC 103/2019, foi modificado o coeficiente) de cálculo da aposentadoria por invalidez previdenciária, contudo o mesmo NÃO ocorreu com os benefícios de auxílio-doença e nem com a aposentadoria por invalidez acidentária. 

Dessa forma, foi introduzido novamente no sistema a distinção de cálculo da renda mensal inicial entre aposentadoria por invalidez acidentária e previdenciária.

Veja as fórmulas atuais de cálculo da Renda Mensal Inicial

*Auxílio-doença acidentário (B/91) - artigo  61 da Lei de Benefícios 
RMI = Salário de Benefício x 91%
Fórmula da Renda Mensal Inicial sem modificação com a Reforma;

*Auxílio-doença previdenciário (B/31) - artigo 61 da Lei de Benefícios
RMI = Salário de Benefício x 91%
Fórmula da Renda Mensal Inicial sem modificação com a Reforma;

*Aposentadoria por invalidez acidentária (B/92) - artigo 26, §3º, inciso II da Reforma da Previdência
RMI = Salário de Benefício x 100%
Não houve mudança na Fórmula da Renda Mensal Inicial com a Reforma, mas existe novo fundamento legal.

*Aposentadoria por invalidez previdenciária (B/32) - artigo 26, §2º, inciso III da Reforma da Previdência
RMI = Salário de Benefício x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%)

Assim, pelas atuais regras, observamos um cenário no qual a aposentadoria por invalidez previdenciária pode ser inferior ao auxílio-doença, em virtude da modificação do multiplicador (coeficiente de cálculo).

Para ficar mais claro, observe o exemplo:

Uma segurada cujo SB é R$2.000,00 e o TC (tempo de contribuição) é de cinco anos, isto é, não foi ultrapassado o tempo mínimo e, consequentemente, não possuirá o aumento de dois por cento para cada ano em caso de aposentadoria por invalidez previdenciária.

No caso de aposentadoria por invalidez previdenciária, sua renda mensal inicial será de:

Renda Mensal Inicial= Salário de Benefício x 60% = R$ 2.000,00 x 60% = R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Já em caso de auxílio-doença, sua renda mensal inicial será:

Renda Mensal Inicial = Salário de Benefício x 91% = R$ 2.000,00 x 91% = R$ 1.820,00 (mil oitocentos e vinte reais).

Notou como a modificação do coeficiente feita pela EC 103/2019 fez com que o segurado afetado por uma incapacidade mais dura receba um benefício inferior ao acometido por uma incapacidade mais leve?

É por essa razão que começaram a indagar sobre a inconstitucionalidade do dispositivo...

2) Inconstitucionalidade da nova regra de cálculo da aposentadoria por invalidez?

É clara a ausência de concordância da regra do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência com as demais regras dos benefícios por incapacidade.

Em razão de sua ocorrência, inclusive o titular de aposentadoria por invalidez com a adição de 25% (previsão legal do artigo 45 da Lei de Benefícios), pode receber um benefício menor do que o titular de auxílio-doença previdenciário que, pelo menos a princípio, detém uma incapacidade de menor grau limitante.

Além disso, pense em um segurado que recebe auxílio-doença e que teve um agravamento em sua incapacidade,  ter direito à conversão do benefício em aposentadoria por invalidez. Pela regra nova, ele não teria um acréscimo, mas sim uma redução de forma significativa no valor de sua remuneração.

Dessa forma, uma das alegações levantadas para tentar impedir a aplicação da regra nova, foi de que esta não seria constitucional

2.1) A inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência

Há pouco tempo, li uma decisão muito interessante do JEF Cível de Ourinhos (Processo 0001901-60.2019.4.03.6323), no qual o Juiz declarou de forma incidental a inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência. 

Na oportunidade, o Magistrado Federal Mauro Spalding compreendeu que existia uma antinomia imprópria (definida, não em razão da falta de compatibilidade legislativa, mas pela injustiça e, por consequência, pelo desrespeito à isonomia). A legislação estaria beneficiando financeiramente o segurado acometido de uma incapacidade temporária ou parcial em desvantagem daquele que possui uma limitação funcional definitiva e total. 

De acordo com o Juiz, a norma seria inconstitucional por ir contra ao princípio da seletividade e da irredutibilidade do valor dos benefícios (artigo 195, da Lei Maior), da proporcionalidade e da razoabilidade, da isonomia (artigo 5º, Constituição Federal), ambos consagrados pelo valor máximo da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Carta Magna).

Desse modo, tendo em vista a lacuna ocasionada pela declaração incidental sobre a inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência, o Magistrado compreendeu que o valor da aposentadoria por incapacidade permanente deveria equivaler a 100% do SB, conforme estava estabelecido no artigo 29 e § 5º da Lei de Benefícios antes da EC 103/2019.

O assunto ainda não foi levada nos Tribunais Superiores. Todavia, tendo em vista os referidos argumentos, entendo que seja possível indagar sobre a inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência, em ações individuais!

Se quiser analisar o inteiro teor da sentença, é só clicar aqui: Sentença sobre inconstitucionalidade aposentadoria por invalidez menor que auxílio-doença.

2.2) É possível que normas constitucionais sejam inconstitucionais?

As Emendas Constitucionais (EC) podem também ser alvo de controle de constitucionalidade. 

Se recorda quando estudamos no âmbito do direito constitucional a teoria do poder constituinte? Pois bem, no processo de EC, não possuímos a manifestação do poder constituinte originário, mas apenas do poder constituinte derivado reformador.

Somente o poder originário é juridicamente autônomo e ilimitado. Conforme as regras do artigo 60 da Carta Magna, o derivado reformador necessita considerar os limites estabelecidos pelo poder constituinte originário.

Desse modo, se a EC lesa os limites determinados pelo poder constituinte originário, ela pode ser objeto de declaração de inconstitucionalidade

3) Teses de Revisão da aposentadoria por invalidez previdenciária

Abordarei, a seguir, algumas teses que podem ser usadas para revisão de benefício de aposentadoria por incapacidade permanente previdenciária.

Destaco que são somente teses, uma vez que ainda não ocorreu um pronunciamento dos Tribunais Superiores sobre o assunto. 

Depois de ler as teses, divida comigo nos comentários se já usaram alguma delas em suas ações e o que pensam a respeito do tema!  

3.1) Conversão da aposentadoria por invalidez previdenciária em acidentária

Uma alternativa é tentar provar que o segurado que está recebendo aposentadoria por invalidez previdenciária (código B/32 - artigo 26, §2º, inciso III, da Reforma da Previdência), na realidade necessitaria receber a aposentadoria por invalidez acidentária (código B/92 - artigo 26, §3º, inciso II, da Reforma da Previdência).

“ Alê, mas como isso seria possível?” 

Então, se você conseguir demonstrar que a doença foi proveniente de doença profissional, doença do trabalho ou de acidente de trabalho (natureza acidentária),, é possível pleitear a conversão do benefício na autarquia federal.

Dessa forma, o segurado consegue “escapar” da regra da renda mensal inicial do artigo 26, §2º, inciso III, da Reforma da Previdência (Salário de Benefício x (60% + 2% para cada ano que ultrapassar o TC mínimo, podendo ultrapassar 100%)) e submeter-se à regra da renda mensal inicial do artigo 26, §3º, inciso II da EC 103/2019 (RMI = Salário de Benefício x 100%), elevando o valor do seu benefício previdenciário. 

Se a autarquia federal negar a conversão do benefício, é possível ajuizar uma ação judicial pleiteando a transformação. Nessa hipótese, será da Justiça Estadual a competência para julgar a  demanda.

3.2) Direito Adquirido e Retroação da DIB

Caso o segurado receba aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-doença com a data de início do benefício (DIB estabelecida até a data de entrada em vigor da EC 103/2019 (13 de novembro de 2019), seria uma opção solicitar a revisão do benefício com embasamento  na retroação da DIB e no direito adquirido.

Nessa situação, é necessário demonstrar que a incapacidade total e permanente para o trabalho já havia àquela época, retrocedendo a data de início do benefício da aposentadoria por invalidez para a DIB do auxílio-doença.

Dessa forma, será empregada nos cálculos a metodologia da norma vigente antes da publicação da Reforma da Previdência.

Contudo, atenção: a referida tese só é cabível nos casos cuja data de início da incapacidade (DII) for inferior ou igual 13 de novembro de 2019!

Para isso,  é preciso  dominar os conceitos de data de início da doença (DID) e data de início da incapacidade (DII). Caso ainda tenha dificuldades com isso, sugiro a leitura do artigo DID e DII nos benefícios por incapacidade: você já sabe a importância?.

3.3) Declaração de inconstitucionalidade incidental do novo cálculo

Caso o segurado receba aposentadoria por incapacidade permanente ou auxílio-doença com data de início da incapacidade estabelecida após 13 de novembro de 2019, outra  possibilidade é indagar a inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência, como expliquei no tópico 2. 

A norma afronta os princípios da isonomia e da razoabilidade, uma vez que não existe argumento juridicamente verossímil que ampare esta divergência no cálculo das prestações. Ademais, a cobertura previdenciária não é suficiente, o que também viola o princípio da seletividade.

Na prática, existirá uma diminuição do valor do benefício previdenciário recebido pelo segurado, o que desobedece o princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da irredutibilidade.

Observação: Ainda nos casos em que a data de início do benefício foi fixada até 13 de novembro de 2019, a inconstitucionalidade do cálculo pode ser usada como uma tese subsidiária.

4) Principais perguntas sobre auxílio-doença e aposentadoria por invalidez

Tanto a aposentadoria por invalidez como o auxílio-doença são benefícios que acarretam diversas dúvidas nos clientes e também em nós, advogados.

Por isso, escolhi 3 das principais dúvidas que me perguntam sobre o assunto, para responder nesse artigo!

Se tiver  qualquer outra dúvida, não se preocupe. É só me dizer nos comentários! 😉

4.1) Quais as diferenças entre aposentadoria por invalidez,  auxílio-acidente e auxílio-doença?

O auxílio-doença  ou auxílio por incapacidade temporária é designado para segurados que, de forma temporária, não são capazes de exercer atividade habitual ou trabalhar, acima de 15 dias corridos, em virtude da ocorrência de moléstia relacionada ou não com o trabalho.

Por sua vez, a aposentadoria por invalidez ou aposentadoria por incapacidade permanente é destinada à segurado que sofreu um acidente que a incapacitou para o trabalho (caso o acidente tenha ocorrido dentro ou fora do ambiente de trabalho) ou possuidor de doença incapacitante.

O propósito é colaborar para o sustento daquele beneficiário que está incapacitado permanentemente (caso a incapacidade seja temporária, deverá ser requerido o auxílio-doença) para o mesmo trabalho ou para exercer seja qual outro tipo de profissão.

Relembrando que o período de recebimento  de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença pode ser contado como carência para aposentadoria. É o que explico no artigo Auxílio-doença conta como carência para aposentadoria? [Atualização Decreto 10.410/2020]. 

Já o auxílio-acidente é um benefício previdenciário que possui natureza indenizatória, atribuído ao segurado que sofreu acidente de qualquer natureza, ainda que tenha ocorrido fora do trabalho, e que tenha ficado com sequelas.

Possui caráter compensatório, ou seja, o objetivo é somente indenizar e não substituir a renda, o que reflete no seu valor que, em tese, é menor do que os outros benefícios por incapacidade. Ademais, o segurado pode voltar a trabalhar mesmo enquanto estiver recebendo o benefício, sem risco de perdê-lo.

4.2) É possível converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez?

A transformação do auxílo-doença em aposentadoria por invalidez poderá ser feita quando ficar comprovado que a incapacidade do segurado se tornou “total e permanente”, isto é, ele está incapacitado totalmente para qualquer atividade de trabalho e não possui previsão de melhora.

A conversão pode ser solicitada direto na autarquia federal, por meio de uma simples petição informando número do benefício. Nessa hipótese, o Instituto Nacional do Seguro Social agendará uma perícia.

Caso o pedido seja negado administrativamente pela autarquia, é possível recorrer ao Judiciário, ajuizando uma ação para conversão deste benefício previdenciário.

Para sabe como evitar um laudo pericial negativo e o que fazer diante da recusa da autarquia  do auxílio-doença, sugiro a leitura do artigo Por que o INSS nega auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)?. 

4.3) A aposentadoria por invalidez pode ser inferior ao salário mínimo nacional?

Conforme o artigo 2º, inciso VI, da Lei de Benefícios e o artigo 201, §2º da Constituição Federal, o valor da renda mensal dos benefícios substitutos do rendimento do trabalho do segurado não pode ser menor que o do salário-mínimo nacional.

Desse modo, sendo a aposentadoria por invalidez um benefício cujo propósito é substituir a renda do trabalhador (em razão de que este está permanentemente incapaz para o trabalho), ela não será inferior que o salário-mínimo.

5) Conclusão

Como ocorreu com outros benefícios, a EC 103/2019 não acertou ao mudar a fórmula de cálculo da aposentadoria por invalidez.

A modificação  do multiplicador (coeficiente) acarreta uma situação desigual e injusta, uma vez que o valor da aposentadoria por invalidez previdenciária pode ser menor do que o valor do auxílio-doença.  

Caso esta for a situação do seu cliente, recomendo que tente pleitear a retroação da data de início do benefício (caso tenha sido fixada até dia 13 de novembro de 2019) ou defender a inconstitucionalidade do artigo 26, §§ 2º e 5º, da Reforma da Previdência, para que seja declarada incidentalmente em uma ação individual. 

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6) Fontes

BRASIL. [Constituição (1998)]. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 20/10/2020.

____________. Emenda Constitucional n. 103, de 12 de novembro de 2019. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 de novembro de 1999. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/emendas/emc/emc103.htm>. Acesso em: 20/10/2020.

____________. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 20/10/2020.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 23. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

MATIAS, Catiana. Auxílio-acidente: novas regras que você precisa conhecer em 2020. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-acidente-novidades/>. Acesso em: 20/10/2020.

MATIAS, Catiana. DID e DII nos benefícios por incapacidade: você já sabe a importância?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/data-de-inicio-da-incapacidade-e-doenca/>. Acesso em: 20/10/2020.

RIBEIRO, Anderson de Tomasi. Mudanças no auxílio-doença após a Reforma da Previdência (Auxílio por Incapacidade Temporária). Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-reforma-previdencia/>. Acesso em: 20/10/2020.

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SODERO, Rodrigo. Este post vai fazer você pensar fora da caixinha. Instagram, 2020. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CGGiJWljlf4/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Como converter Auxílio-Acidente em Aposentadoria por Invalidez. Desmistificando o direito, 2018. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/como-converter-auxilio-acidente-em-aposentadoria-por-invalidez/>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença conta como carência para aposentadoria?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-conta-carencia/>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Por que o INSS nega auxílio-doença (auxílio por incapacidade temporária)?. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/por-que-inss-nega-auxilio-doenca/>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Auxílio-doença conta como carência para aposentadoria? [Atualização Decreto 10.410/2020]. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/auxilio-doenca-conta-carencia/>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Valor da aposentadoria por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez) após a Reforma da Previdência. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/aposentadoria-por-incapacidade-permanente/>. Acesso em: 20/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Salário de Benefício: Explicação Fácil e Completa. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/salario-de-beneficio/>. Acesso em: 21/10/2020.

STRAZZI, Alessandra. Competência delegada e a Reforma da Previdência. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/competencia-delegada-e-reforma/>. Acesso em: 21/10/2020.
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Por Alessandra Strazzi 
Fonte: www.desmistificando.com.br

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