Via @consultor_juridico | Ao impedir o contribuinte de utilizar embargos à execução fiscal para contestar a decisão administrativa de não homologar compensação tributária, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça incentiva a judicialização, causa transtornos processuais, prejudica financeiramente as empresas e torna o processo mais oneroso para todos.

Essa é a avaliação de advogados tributaristas consultados pela ConJur, que não pouparam críticas à consolidação da jurisprudência da corte em torno da interpretação do artigo 16, parágrafo 3º da Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), dada em julgamento da 1ª Seção na tarde de quarta-feira (27/10).

Com a decisão, fica certo que, ao oferecer embargos à execução fiscal contra a cobrança de crédito inscrito na dívida ativa, o contribuinte não poderá suscitar a compensação tributária que já foi rejeitada administrativamente pelo Fisco.

A principal consequência é apontada pelos juristas como grave e já bastante antecipada: a judicialização. Para poder atacar a decisão administrativa que não homologou a compensação tributária, só restará ao contribuinte ajuizar ação autônoma como a anulatória de débito. Esse efeito sistêmico foi apontado pelo Conselho Federal da OAB, que atuou como amicus curiae (amigo da corte) no caso.

Na prática, vai piorar

Para Gustavo Vita Pedrosa, tributarista do Ogawa, Lazzerotti e Baraldi Advogados, a interpretação dada pelo STJ é incompatível com o contexto histórico da criação da Lei de Execuções Fiscais e das legislações supervenientes que passaram a permitir a compensação, situação que é agravada pela experiência prática com o assunto.

Isso porque várias decisões de não homologação da compensação tributária são emitidas eletronicamente pelo mero cruzamento operacional de dados, sem a análise concreta do créditos dos contribuintes. Essas decisões, em poucos meses, vão gerar ajuizamento e citação da execução fiscal contra os contribuintes. "a partir da interpretação do STJ", alerta o advogado, isso "impossibilitará a discussão da ilegitimidade da cobrança".

"Infelizmente o STJ foi para o caminho da legalidade pura e simples", lamenta o advogado Gabriel Quintanilha, Professor de Direito Tributário da Fundação Getúlio Vargas (FGV). Afirmou que, embora o objetivo da execução fiscal seja satisfazer o crédito tributário, isso não serve para afastar o direito ao contraditório e ampla defesa do executado.

"Caso ele tenha direito à compensação, precisará buscar outro meio para exercer esse contraditório. Isso aumenta a litigiosidade, a quantidade de demandas e a demora no processo, e além de tudo diminui a celeridade processual", explica, citando também o impacto negativo no custo da manutenção do Judiciário.

Nos custos, vai piorar

Segundo Andrea Zuchini Ramos, do MFT Advogados, os ministros da 1ª Seção perderam uma oportunidade de revisar o entendimento da tese em recursos repetitivos fixada em 2009 a qual, como mostrou a ConJur, serve de base para a discussão e foi ganhando nuances pró-Fisco na última década.

"É indiscutível a existência de linhas de interpretação distintas quanto ao alcance do julgamento do repetitivo da matéria, o que justificaria reflexão e cauteloso debate por parte dos Ministros da 1ª Seção a fim de uniformizar o entendimento sobre tema tão caro ao contencioso tributário", afirma.

"É uma decisão que não leva em conta os seus efeitos, e a necessidade de se tornar o contencioso tributário o mais prático, ágil e menos oneroso possível", diz Alessandro Mendes Cardoso, sócio do Rolim, Viotti, Goulart, Cardoso Advogados.

Ele adianta consequências nefastas, já que milhares de embargos à execução que têm compensações não homologadas como defesa poderão ser extintos, com condenação do contribuinte em sucumbência e o prosseguimento das execuções. E em nova execuções, será necessário ajuizar ação anulatória de débito, que exige depósito para garantia, aumentando a onerosidade na lide judicial.

No Judiciário, vai piorar

Mendes Cardosos também contesta a ideia de que discutir compensação tributária nos embargos à execução implique em atraso porque, segundo a jurisprudência do STJ, a execução deve caminhar para frente. "Não existe atraso decorrente do direito de defesa do contribuinte", atesta.

"A marcha da execução é para frente, mas a matéria é sempre retrospectiva", concorda o advogado Eduardo Natal, sócio do escritório Natal & Manssur e presidente do Comitê de Transação Tributária da Associação Brasileira da Advocacia Tributária (ABAT).

"Os embargos à execução analisam a constituição do crédito tributário de maneira retrospectiva. A execução pode ter realmente uma necessidade de caminhar para frente, porém a defesa não. A defesa tem que olhar o passado", afirma, ao destacar que a posição não é a mais acertada diante da interpretação da Lei de Execução Fiscal.

Todos esses pontos adiantados aos julgadores na sustentação oral do advogado Eduardo Maneira, que fez a defesa da empresa de combustível alvo de recurso pela Fazenda Nacional. Ele destacou que a Lei de Execução Fiscal, em 1980, não poderia prever a instituição da compensação tributária, feita em 1991 pela Lei 8.383/1991.

Além disso, defendeu que toda a premissa que embasa o entendimento do STJ não possui lógica. Permitir que apenas a compensação já reconhecida administrativamente seja usada como defesa e embargos à execução fiscal não faz sentido porque é justamente a não-homologação da compensação que leva ao ajuizamento da execução fiscal.

"Veja a confusão que vai se criar", anunciou. "É o verdadeiro jogo do perde-perde. Perde o Judiciário, porque aquele caminho tranquilo sempre aceito dos embargos à execução passa a ser tortuoso; perde contribuinte, pela insegurança jurídica e os novos custos com que terá que arcar; e perde a Fazenda também, porque todo o caminho [da execução fiscal] é tumultuado", criticou.

EREsp 1.795.347

Por Danilo Vital
Fonte: Conjur