1) Introdução
O direito do trabalho e o direito previdenciário são áreas correlatas, fazendo com que, não raras as vezes, os advogados previdenciaristas tenham que dominar matérias trabalhistas, e vice-versa.Hoje, irei falar sobre um tema que se enquadra nessa situação: o aviso prévio.
Contudo, visto que nosso enfoque é a área previdenciária, abordarei somente sobre os reflexos previdenciários do aviso prévio, mais especificamente, do aviso prévio indenizado.
Será que o empregador tem que pagar contribuição previdenciária sobre esta indenização? Será que o aviso prévio indenizado conta como tempo de contribuição e como carência?
Neste artigo, você terá a resposta para essas perguntas, inclusive de acordo com a atualização trazida pelo julgamento recente do Tema 250 da Turma Nacional de Uniformização (TNU)!
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2) Definição de aviso prévio
O aviso prévio trata-se da comunicação, a notificação da rescisão do contrato de trabalho feita pela parte (empregador ou empregado) que opta por extingui-lo (desde que não seja por justa causa a demissão).A comunicação de aviso prévio precisa ser efetuada com uma antecedência mínima de oito dias, se o pagamento for realizado por semana ou menor tempo.
Se o pagamento for realizado quinzenal ou mensalmente, ou se o empregado tiver mais de doze meses de serviço na empresa, a antecedência precisa ser de trinta dias (podendo ser prorrogada por mais sessenta dias, em se tratando de aviso prévio proporcional).
O artigo 487 da CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) e a Lei 12.506/2011 (Lei do Aviso Prévio) disciplinam o aviso prévio.
Existem 2 tipos de aviso prévio: o trabalhado e o indenizado.
Veja o mapa mental:
2.1) O que é aviso prévio indenizado?
O aviso prévio indenizado existe quando a parte que quer extinguir o contrato não cumpriu a norma do aviso prévio.Isto é: o empregador demitiu o empregado sem justa causa e não lhe deu a oportunidade de continuar trabalhando pelo período de aviso prévio, ou o empregado decidiu sair sem cumprir o período de aviso prévio.
Nessa situação, a pessoa deve indenizar a outra parte pelo tempo referente ao aviso.
A ausência de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
Já a falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso (para que o empregado não arque com prejuízos em sua remuneração neste prazo).
2.2) O que é aviso prévio trabalhado?
Em caso de aviso prévio trabalhado, o empregado continua a exercer normalmente as suas funções até que o prazo do aviso tenha fim e ele deixe a empresa.O aviso prévio trabalhado não ocasiona discussões previdenciárias, visto que o dinheiro que o empregado recebe é apenas a contraprestação pelo seu serviço, como qualquer outro salário.
Já o aviso prévio indenizado, em razão de ser uma indenização e não corresponder a uma contraprestação pelo trabalho, dá origem a muitas discussões na esfera previdenciária...
3) Entenda quais são os reflexos previdenciários do aviso prévio Indenizado
Nos próximos tópicos, comentarei as polêmicas principais envolvendo o aviso prévio indenizado e seus reflexos previdenciários!3.1) Incide INSS no aviso prévio indenizado?
Na realidade, a pergunta correta seria: “sobre o aviso prévio indenizado incide contribuição previdenciária?”.E, para responder a essa indagação, precisamos ter em mente que a contribuição previdenciária, em se tratando de segurado empregado, é compreendida por 2 parcelas: a cota do empregado e a cota do empregador (patronal).
Abordarei cada uma delas separadamente!
b) Cota do Empregado
Não incide contribuição previdenciária na cota do empregado.
Ocorre que não existe previsão de incidência de contribuição na Lei 8.212/91. Ademais, a jurisprudência também não permite a incidência de contribuição sobre este período.
Vejamos alguns julgados sobre o tema:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE AS SEGUINTES PARCELAS: ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE, PERICULOSIDADE, TRANSFERÊNCIA, NOTURNO E HORAS-EXTRAS, BEM COMO SOBRE O DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO.
1. A Primeira Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Especial 1.358.281/SP, sob o rito dos recursos repetitivos previsto art. 543-C do CPC, entendeu que incide a Contribuição Previdenciária sobre as horas-extras e os adicionais noturno e de periculosidade.
2. Firmou-se na Seção de Direito Público desta Corte o entendimento de que incide Contribuição Previdenciária sobre as verbas relativas aos adicionais de insalubridade e transferência.
3. Também já se encontra consolidado nesta Corte a orientação de que a Contribuição Previdenciária incide sobre o décimo terceiro proporcional ao aviso prévio indenizado, uma vez que tais verbas ostentam caráter remuneratório.
4. Agravo Interno da Empresa não provido.” (g.n.)
(STJ, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgamento: 05/10/2020, Publicação: 08/10/2020)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS (SISTEMA S E OUTROS). IDENTIDADE DE BASE DE CÁLCULO COM AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS, SEGUINDO A MESMA SISTEMÁTICA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE: AVISO PRÉVIO INDENIZADO, QUINZE PRIMEIROS DIAS DE AFASTAMENTO QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA E TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO PROVIDO.
1. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que as contribuições destinadas a terceiros (sistema S e outros), em razão da identidade de base de cálculo com as contribuições previdenciárias, devem seguir a mesma sistemática destas, não incidindo sobre as rubricas que já foram consideradas por esta Corte como de caráter indenizatório. Precedentes: AgInt no REsp. 1.806.871/DF, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 6.5.2020 e AgInt no REsp. 1.825.540/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 1.4.2020.
2. In casu, deve ser afastada a incidência da exação sobre o aviso prévio indenizado, os quinze primeiros dias de afastamento que antecedem o auxílio-doença e o terço constitucional de férias. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.” (g.n.)
(STJ, AgInt no AREsp 1714284/RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, Julgamento: 01/12/2020, Publicação: 09/12/2020)
a) Cota Patronal
Também não incide contribuição previdenciária na cota do empregador (cota patronal).
No mês de março de 2014, a matéria foi alvo de decisão do STJ no julgamento do Tema Repetitivo 478 (REsp 1.230.957/RS), que tratava sobre a incidência ou não de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado.
Na época, foi fixada a seguinte tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, por não se tratar de verba salarial.” (g.n.)
Em uma primeira leitura, pode até parecer que a tese trata das cotas previdenciárias no geral. Contudo, na ementa, houve expressa menção de que o julgado discutiu sobre a contribuição patronal.
Veja trechos da ementa do acórdão do REsp:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORT NCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA.
[...]
2. Recurso especial da Fazenda Nacional.
[...]
2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011.
[...]” (g.n.)
(STJ, REsp n. 1.230.957/RS, 1ª Seção, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 26/02/2014, Publicação: 18/03/2014)
Assim, o STJ entendeu que a cota patronal não é considerada verba salarial, razão pela qual não deverá incidir contribuição previdenciária. A exceção ocorre somente quanto aos reflexos do aviso prévio indenizado no 13º salário, por apresentar natureza remuneratória.
Igualmente, a Receita Federal publicou a Solução de Consulta 31, em janeiro do ano de 2019, reafirmando que não há incidência das contribuições sociais previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado.
3.2) O período de aviso prévio conta como tempo de serviço?
O certo seria perguntar: “o aviso prévio indenizado conta como tempo de contribuição?”. Ou seja: o período correspondente ao aviso prévio indenizado (30 dias, por exemplo) será contado como tempo de contribuição para a aposentadoria?Inicialmente, seria de se pensar que, devido ao princípio contributivo-retributivo vigente em matéria previdenciária, o aviso prévio indenizado não é computado como tempo de contribuição, pois não há contribuição previdenciária neste ínterim.
Porém, o artigo 487, §1º da CLT prevê expressamente que o aviso prévio indenizado integra sim o tempo de contribuição:
“CLT, Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
[...]
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.” (g.n.)
Acontece que, apesar da previsão contida na CLT, a jurisprudência não era pacífica sobre o assunto.
De um lado, havia quem defendesse o disposto na CLT. Por outro lado, havia quem entendesse pela impossibilidade de cômputo como carência, em razão do caráter indenizatório da verba e da ausência de contribuição previdenciária.
No ano de 2014, o STJ, no julgamento do Tema 478 (que citei no tópico 3.1), já havia se posicionado (mesmo que de forma indireta, pois não houve menção disso na tese, mas somente na ementa) pela aplicabilidade do contido na CLT.
Veja trecho da ementa do acórdão do REsp:
“[...] A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). [...]” (g.n.)
(STJ, REsp n. 1.230.957/RS, 1ª Seção, Min. Rel. Mauro Campbell Marques, Julgamento: 26/02/2014, Publicação: 18/03/2014)
Em 25 de fevereiro de 2021, a TNU julgou o Tema 250 (PEDILEF 0515850-48.2018.4.05.8013/AL), que versava justamente sobre se o período de aviso prévio indenizado seria válido para todos os fins previdenciários, até mesmo como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria.
Na época, foi fixada a seguinte tese:
“O período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários, inclusive como tempo de contribuição para obtenção de aposentadoria.” (g.n.)
Assim, a TNU também se posicionou pela aplicabilidade do disposto na CLT. A relatora do caso, Juíza Federal Susana Sbrogio Galia, inclusive citou o teor da Orientação Jurisprudencial 82 do Tribunal Superior do Trabalho:
“TST, OJ n. 82, SDI-1: A data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso prévio, ainda que indenizado.” (g.n.)
Desse modo, atualmente, o entendimento jurisprudencial dominante é o de que o aviso prévio conta como tempo de serviço do INSS (tempo de contribuição).
3.3) Conta como carência o período de aviso prévio?
A Instrução Normativa 77/2015, em seu artigo 154, inciso III, estabelece que o lapso referente à indenização do período não será contado para fins de carência:“IN n. 77/2015, Art.154. Não será computado como período de carência:
[...]
III - o período de retroação da DIC e o referente à indenização de período, observado o disposto no art. 155;” (g.n.)
Contudo, na tese do Tema 250 da TNU (que citei no tópico 3.2), há expressa menção de que “o período de aviso prévio indenizado é válido para todos os fins previdenciários”.
Mesmo que o Tema 250 da TNU não verse especificamente sobre carência, a tese diz que o tempo de aviso prévio conta para todos os fins previdenciários, o que, naturalmente, compreende a carência.
Desse modo, entendo que, o aviso prévio indenizado será considerado no cômputo da carência, ao menos no âmbito dos Juizados Especiais Federais.
Porém, recomendo cautela aos colegas, especialmente se o caso não for de competência do JEF, já que existe previsão contrária na IN 77/2015 (para não contar tempo indenizado como carência) e o período também pode ser considerado tempo de contribuição ficto.
3.4) Auxílio-doença no curso de aviso prévio dá direito à estabilidade no emprego?
A estabilidade trata-se do direito do empregado de permanecer no emprego (inclusive contra a vontade do empregador) enquanto não houver motivo legal para a perda desta estabilidade.A estabilidade é uma proteção ao trabalhador, visto que impede despedidas sem justa causa ou arbitrárias.
Na hipótese de trabalhador que sofreu acidente de trabalho, o artigo 118 da Lei 8.213/91 prevê que, pelo prazo de doze meses após a cessação do auxílio-doença acidentário (auxílio-doença decorrente do acidente), este terá direito à estabilidade provisória no emprego, independentemente de estar recebendo auxílio-acidente.
“Mas Alê, quem goza de auxílio-doença no curso de aviso prévio trabalhado, também apresenta garantia de estabilidade no emprego?”
Então, mesmo existindo disposição contrária nas Súmulas 371 e 378 do Tribunal Superior do Trabalho, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que a superveniência de acidente do trabalho ou doença ocupacional no período de aviso prévio gera, sim, direito à estabilidade no trabalho.
Acontece que o aviso prévio indenizado é contado como tempo de serviço do trabalhador para todos os fins, tendo em vista que o contrato de trabalho só tem fim quando se esgota o período de aviso.
Confira alguns julgados:
“ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTA NO ART. 118 DA LEI N. 8.213/91 – SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO NO CURSO DO AVISO PRÉVIO. Inviável a admissibilidade do recurso de revista, quando a decisão do Regional está em conformidade com a Súmula n. 378 – II desta Corte, que assim dispõe: “São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego (Primeira parte ex-OJ n. 230 inserida em 20.6.2001)”. Na hipótese, consigna o acórdão do Regional que “comprovou a reclamante que lhe foi concedido o benefício de auxílio-doença, requerido após a saída da reclamada”. A decisão do INSS que retroagiu os efeitos do benefício para o dia 4.4.97 é de setembro/97 (fls. 15). Logo em seguida, ressalta que “muito embora a reclamante não tivesse se afastado do trabalho, em virtude de doença, até a data da dispensa, não há dúvida de que a decisão do INSS que fez retroagir o início do auxílio-doença acidentário para 4.4.97 afeta o contrato entre as partes”. Recurso de revista não conhecido.” (g.n).
(TST, 4ª Turma, RR n. 538.35/2002902-02-00.8, Rel. Juiz Convocado José Antonio Pancotti, Julgamento: 15/06/2005).
“Mas Ale, e no caso de aposentado por invalidez no curso de aviso prévio indenizado, que retorna à capacidade laborativa?”
Há aqueles que defendem que a norma legal é clara e só prevê estabilidade em se tratando de auxílio-doença. Contudo, discordo de tal posicionamento.
Em minha opinião, a incapacidade temporária, que gera o direito do segurado ao auxílio-doença, consiste em um minus em relação à aposentadoria por invalidez, decorrente de acidente de trabalho ou de doença a ele equiparada. Além disso, muitas vezes, a aposentadoria por invalidez advém da transformação do auxílio-doença.
Assim, o segurado também possuiria direito à estabilidade de emprego, pelo mesmo tempo de 12 meses a contar da cessação do benefício acidentário – a aposentadoria, no caso.
Ressaltando que a estabilidade em questão não consiste no direito de permanecer no mesmo local de trabalho e exercendo a mesma função. Consiste apenas na garantia de que não poderá ser dispensado sem justa causa.
4) Conclusão
Hoje, tentei abordar as principais polêmicas sobre o aviso prévio indenizado e seus reflexos previdenciários.Respondendo aos questionamentos que fiz lá no início, conforme a jurisprudência majoritária atual, o aviso prévio indenizado é computado como carência e como tempo de contribuição. Além disso, não deve ser alvo de contribuição previdenciária.
Se vocês tiverem outras dúvidas, informações a adicionar ou até mesmo sugestões de temas para os próximos artigos, me contem nos comentários. É sempre gratificante interagir com nossos leitores! ;)
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5) Fontes
AGOSTINHO, Theodoro. Manual de Direito Previdenciário. Editora Saraiva. Kindle Edition.BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei n. 5.452, de 1º de maio de 1943. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 1º de maio de 1943. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del5452.htm >. Acesso em: 29/03/2021.
BRASIL. Instrução Normativa n. 77/15 do INSS, de 21 de janeiro de 2015. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 22 de janeiro de 2015. Disponível em: < http://www.in.gov.br/materia/-/asset_publisher/Kujrw0TZC2Mb/content/id/32120879/do1-2015-01-22-instrucao-normativa-n-77-de-21-de-janeiro-de-2015-32120750>. Acesso em: Acesso em: 29/03/2021.
BRASIL. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm>. Acesso em: 29/03/2021.
BRASIL. Lei n. 12.506, de 11 de outubro de 2011. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 13 de outubro de 2011. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12506.htm>. Acesso em: 29/03/2021.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema n. 478. Relator: Mauro Campbell Marques. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/websecstj/cgi/revista/REJ.cgi/ATC?seq=34122204&tipo=5&nreg=201100096836&SeqCgrmaSessao=&CodOrgaoJgdr=&dt=20140318&formato=PDF&salvar=false>. Acesso em: 29/03/2021.
BRASIL. Turma Nacional de Uniformização. Tema n. 250. Relatora: Juíza Federal Susana Sbrogio Galia. Disponível em: <https://www.cjf.jus.br/cjf/corregedoria-da-justica-federal/turma-nacional-de-uniformizacao/temas-representativos/tema-250>. Acesso em: 29/03/2021.
RODRIGUES, Fernanda. TNU decide que aviso prévio indenizado conta para aposentadoria. Previdenciarista, 2021. Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/tnu-decide-que-aviso-previo-indenizado-conta-para-aposentadoria/>. Acesso em: 29/03/2021.
SCHMITZ, Luna. Afinal, o aviso prévio indenizado conta na aposentadoria?. Previdenciarista, 2020. Disponível em: <https://previdenciarista.com/blog/afinal-o-aviso-previo-indenizado-conta-na-aposentadoria/>. Acesso em: 29/03/2021.
SODERO, Rodrigo. Tema 250 da TNU. Instagram, 2021. Disponível em: <https://www.instagram.com/p/CLu5x7mjtGB/?utm_source=ig_web_copy_link>. Acesso em: 29/03/2021.
STRAZZI, Alessandra. Tempo de Contribuição Fictício em Direito Previdenciário: entenda de uma vez por todas!. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/tempo-de-contribuicao-ficticio/>. Acesso em: 29/03/2021.
STRAZZI, Alessandra. Tempo de Contribuição do INSS: Guia Completo e Desmistificado!. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/tempo-de-contribuicao/>. Acesso em: 29/03/2021.
STRAZZI, Alessandra. Período de Carência do INSS: Guia Definitivo. Desmistificando o direito, 2020. Disponível em: <https://www.desmistificando.com.br/carencia-inss/>. Acesso em: 29/03/2021.
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Por Alessandra Strazzi
Fonte: www.desmistificando.com.br
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