A polêmica gerada pela demissão do atleta Maurício Souza do Minas Tênis Clube e seu afastamento compulsório da seleção brasileira teve início a partir de um post do jogador no Twitter, no qual comentava uma imagem do Superman beijando na boca um outro rapaz.

Conforme consta em matérias jornalísticas, devido ao teor supostamente homofóbico da postagem, alguns patrocinadores clube mineiro teriam ameaçado retirar o patrocínio caso o clube não demitisse o jogador. Em comunicado aberto, os dirigentes da ex-equipe de Maurício admitiram que se viram pressionados a tomar uma providência, não tendo a demissão nenhuma razão pessoal, profissional ou técnica.

Ante a relevância da discussão, já havíamos tratado dos temas "homofobia" [1] e "identidade de gênero" [2] em duas oportunidades anteriores. Todavia, como resultado da dinâmica dos acontecimentos, todo intérprete da norma jurídica deve analisar as peculiaridades do caso em concreto. A presente situação, causada por um post em rede social, resultou em prejuízos inequívocos ao autor, consistente no rompimento de um contrato, impedimento das atividades esportivas na seleção brasileira de vôlei e disseminação midiática da figura de "homofóbico".

É importante que tenhamos a noção exata da proporção de uma acusação de homofobia na sociedade contemporânea. Ao afirmar que determinada pessoa é homofóbica, não se está apenas dando a alguém a pecha de intolerante, mas sim, imputando-lhe o cometimento de um crime equiparado a hediondo, imprescritível e, tratado com especial rigor pela legislação penal.

Em julgamento do MI 4733/DF, o STF julgou procedente o pedido no sentido de reconhecer a omissão legislativa do Congresso Nacional em elaborar lei específica que criminalizasse as condutas de intolerância e discriminação em razão da orientação sexual e identidade de gênero, estendendo o alcance da lei dos crimes de preconceito por cor, etnia, religião, raça e procedência nacional para tais atos. De igual forma, a Suprema Corte julgou procedente a ADO 26/DF, garantindo eficácia geral e efeito vinculante à mora inconstitucional do Congresso Nacional em elaborar lei própria de criminalização da homofobia, cientificando as duas casas do Poder Legislativo nos termos da CF, artigo 103, § 2º e da Lei nº 9.868/99, art. 12-H, "Caput".

Em função de tal equiparação, os contornos do crime de homofobia devem ser os mesmos indicados para o crime de racismo, o que recorrentemente causa confusão para os veículos de mídia e população em geral. O crime de racismo, tipificado na Lei n° 7.716/89, artigo 1º e seguintes, não se confunde com o delito de injúria preconceituosa do CP, artigo 140, § 3º. O verbete "discriminação", utilizado no texto do artigo 1º da Lei de Racismo, remete ao conceito de discriminação racial ou étnico-racial do artigo 1º, parágrafo único, I, da Lei nº 12.288/2010 — Estatuto da Igualdade Racial, in verbis: "toda distinção, exclusão, restrição ou preferência baseada em raça, cor, descendência ou origem nacional ou étnica que tenha por objeto anular ou restringir o reconhecimento, gozo ou exercício, em igualdade de condições, de direitos humanos e liberdades fundamentais nos campos político, econômico, social, cultural ou qualquer outro campo da vida pública ou privada".

Desta forma, para que ocorra o crime de homofobia o agente deverá empregar meios que restrinjam ou impeçam o exercício dos direitos fundamentais da vítima, tais como a proibição da entrada em estabelecimentos comerciais, a vedação de filiação político-partidária ou a negativa de permanência no mesmo ambiente da pessoa discriminada. Essas ações, além de ofender a vítima, trazem um o gravame adicional de segregar, separar, apartar a vítima do convívio social.

Ricardo Antônio Andreucci ressalta a necessidade da diferenciação entre os dois tipos penais: "Assim, não há que se confundir, como frequentemente ocorre, crime de racismo (previsto pela Leu n. 7.716/89) com o crime de injúria por preconceito. O primeiro resulta da discriminação, de preconceito racial, implicando segregação, impedimento de acesso, recusa de atendimento etc. a alguém. O segundo é crime contra a honra, agindo o sujeito ativo com animus injuriandi, elegendo como forma de execução do crime justamente a utilização de elementos referentes à cor, raça, etnia, religião ou origem da vítima" [3].

Reforçando o conceito de crime de racismo como forma segregacionista de uma pessoa ou grupo do corpo social, afirma Guilherme de Souza Nucci: "Se racismo é mentalidade segregacionista, não há dúvida de que se deve proteger todos os agrupamentos sociais, independentemente de padrão físico ou ascendência comum" [4].

No mesmo sentido vai o entendimento de Marcelo André de Azevedo e Alexandre Salim: "Não deve ser confundida com os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor definidos na Lei nº 7.716/89. A propósito — a imputação de termos pejorativos referentes à raça do ofendido, com nítido intuito de lesão à honra deste, importa no crime de injúria qualificada pelo uso de elemento racial, e não de racismo — STJ, RHC 18.620, j. 14/10/2008" [5].

A necessária distinção entre os tipos penais também foi enfrentada pelo STJ, em caso referente a ofensa por procedência nacional: "O crime do artigo 20 da Lei nº 7.716, na modalidade de praticar ou incitar a discriminação ou preconceito de procedência nacional, não se confunde com o crime de injúria preconceituosa (artigo 140, § 3º, CP). Este tutela a honra subjetiva da pessoa. Aquele, por sua vez, é um sentimento em relação a toda uma coletividade em razão de sua origem (nacionalidade)" [6].

Ausente, portanto, a tipicidade da conduta de Maurício Souza quanto ao crime de homofobia.

Também não há que se falar em conduta típica no que tange ao crime de injúria preconceituosa. A ação nuclear do tipo consubstancia-se no verbo injuriar, consistente na manifestação de uma ideia ou concepção que tenha o condão de ultrajar, vilipendiar ou humilhar alguém. Diferentemente do que ocorre nos crimes de calúnia e difamação, para que se configure o delito do CP, artigo 140 não é necessária a descrição de uma ação, bastando o direcionamento de uma pecha ou ofensa capaz de ofender a honra subjetiva da vítima.

A hipótese do § 3º trata especificamente da injúria proferida mediante a utilização de elementos referentes a raça, cor, religião ou origem. Desse modo, qualquer ofensa à dignidade ou decoro que envolva algum elemento discriminatório referente a cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, por exemplo, "preto", "japa", "turco", "judeu", "velho incapaz" ou "aleijado", configurará o crime de injúria qualificada [7].

Não é o que se vê na postagem do jogador de vôlei. É inegável a conotação crítica ao beijo homoafetivo contida na frase "A é só um desenho, não é nada demais. Vai nessa que vai ver onde vamos parar" (sic), contudo, não há agressão a honra subjetiva de pessoa determinada e identificável, uma vez que a frase se direcionou ao desenho de história em quadrinhos.

O conteúdo do comentário, em que pese sua inconveniência, expressou uma concepção individual de reprovação comportamental, sem individualização de conduta, razão pela qual deve ser interpretada como manifestação de liberdade de expressão, constitucionalmente garantida pela CF, artigo 5º, IX.

Em tempos de grande divisão da sociedade e tensão social, frases como esta, principalmente quando proferidas por formadores de opinião, em nada ajudam na harmonização da coletividade. Poderia o atleta ter evitado a criação de uma polêmica potencialmente capaz de gerar acirramento de conflitos já existentes. Sua imprudência, no entanto, não tem o condão de subverter os princípios básicos do direito penal a ponto de ser considerada infração penal.
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[1] CAPEZ, Fernando. https://www.conjur.com.br/2021-mai-27/controversias-juridicas-crime-homofobia-legalidade-estrita

[2] CAPEZ, Fernando. https://www.conjur.com.br/2021-ago-26/controversias-juridicas-identidade-genero-nao-ideologia

[3] ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Legislação Penal Especial, 14ª edição. Ed. SaraivaJur, São Paulo, 2019, p. 138.

[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de Direito Penal, Vol. 2, 5ª edição. Ed. Forense. Rio de Janeiro, 2021, p. 211.

[5] AZEVEDO, Marcelo André de; SALIM, Alexandre. Direito penal. Parte Especial – Dos crimes contra a pessoa aos crimes contra a família. 9ª edição. Ed. Forense, 2020, p. 175.

[6] STJ, RHC 19.166, 5ª Turma, j. 14/10.2006.

[7] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte Especial – artigos 121 a 212, Vol. 2, 20ª edição. Ed. SaraivaJur, São Paulo, 2020, p. 358: "Ressalva Christiano Jorge Santos que ser negro, baiano, judeu ou branco não significa possuir qualidade negativa, de modo que, faz-se mister que algo exista na expressão usada, que possa diminuir o conceito moral em que é tido o ofendido, atingindo-lhe o decoro ou raspando-lhe a dignidade".
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Fernando Capez é procurador de Justiça, mestre e doutor em Direito e presidente do Procon-SP.
Fonte: Conjur