Com base nesse entendimento, a 10ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo confirmou a condenação de uma mulher a um ano, 11 meses e dez dias de reclusão, em regime inicial aberto, por tráfico de drogas praticado dentro de uma unidade prisional.
De acordo com os autos, a mulher tentou entrar em um presídio onde seu irmão estava detido com drogas escondidas em suas partes íntimas. Ao passar pelo raio-X, o aparelho apitou e a ré foi revistada por agentes penitenciárias, que encontraram cerca de 25 gramas de maconha junto a ela.
De início, a relatora, desembargadora Jucimara Esther de Lima Bueno, afastou a preliminar de ilicitude da prova pela realização de revista íntima vexatória. Segundo a magistrada, a Lei estadual 15.552/2014 passou a vedar a revista íntima de todo visitante em estabelecimento prisional.
"Como bem destacado pelo procurador de Justiça em seu parecer, foi a própria acusada quem retirou os entorpecentes escondidos em sua genitália, não havendo nulidade. A apelante poderia ter se recusado a realizar o procedimento, mas aceitou fazê-lo, retirando, ela própria, a maconha escondida em suas partes íntimas. Não houve irregularidade no procedimento realizado pelas agentes penitenciárias", disse.
Conforme a relatora, não há, no sistema constitucional pátrio, direito ou garantia individual de caráter absoluto. O interesse público, explicou Bueno, legitima, excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas dos direitos individuais com a finalidade de proteger o interesse social, de forma que nenhum direito pode ser exercido em detrimento da ordem pública.
"O direito à intimidade não pode servir de escudo para a prática de ilícitos penais, como o tráfico de drogas no interior de estabelecimentos prisionais, mormente quando, como no caso em tela, há razoabilidade e proporcionalidade na revista íntima realizada, consideradas as ponderações acima delineadas", acrescentou Bueno.
No mérito, a desembargadora manteve a sentença por entender que a autoria e a materialidade ficaram demonstradas. Ela destacou o depoimento das agentes penitenciárias que realizaram a revista na ré e encontraram a droga. Além disso, para Bueno, não se sustenta a tese de atipicidade da conduta por crime impossível, como pleiteou a defesa.
"A existência de agentes penitenciários, vigilância, revista e outras formas de fiscalização em estabelecimentos prisionais não caracteriza ineficácia absoluta do meio, já que tais recursos, embora eficientes, não são capazes de impedir a totalidade das ações delitivas, haja vista a quantidade de drogas, celulares e outros instrumentos proibidos que, lamentavelmente, entram nos estabelecimentos prisionais", pontuou.
Dessa forma, a magistrada destacou que o meio empregado pela ré não era "absolutamente ineficaz", sendo impossível o acolhimento da tese defensiva de atipicidade da conduta. Ela também negou um pedido de desclassificação da conduta da acusada para porte de drogas para consumo pessoal.
"Ora, ficou patente que a intenção da acusada era levar a porção de maconha para seu irmão, que se encontrava encarcerado na penitenciária. Não é verossímil que a apelante pretendesse utilizar a droga dentro do cárcere, ambiente sabidamente vigiado", explicou a desembargadora.
Por fim, preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, a pena privativa de liberdade foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade, em local a ser fixado pelo juízo da execução. A decisão foi unânime.
0000544-08.2016.8.26.0590
Por Tábata Viapiana
Fonte: Conjur
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