Não obstante haver tipos penais que se sujeitam a um procedimento próprio previsto na legislação extravagante, o procedimento comum pode ser aplicável a todos os crimes existentes no ordenamento jurídico, pois em que pese outras normas preverem ritos especiais, o § 5º do art. 394 é taxativo em dispor que o procedimento comum tem aplicabilidade subsidiária.
A aplicabilidade subsidiária é necessária, pois quando determinada legislação não estabelece certo ato processual, a incidência do CPP supre a omissão legislativa, principalmente para atender aos princípios constitucionais ou à principiologia do Direito Penal e Processo Penal.
A título de exemplo, é prescindível a Lei n. 11.343/06 dispor sobre hipóteses de absolvição sumária para o sujeito acusado da prática de alguma infração penal descrita na Lei de Drogas, já que o § 5o do art. 394 impõe a aplicabilidade subsidiária do CPP, pois este Código já prevê as causas de absolvição sumária em seu art. 397.
In casu, o cerne da questão analisado neste artigo se refere à supressão da Resposta à Acusação quando os fatos narrados na exordial acusatória se amoldam, em tese, a um dos crimes previstos na Lei n. 11.343/06 e o juiz, obrigatoriamente, inicia-se o procedimento adotando-se as disposições desta legislação extravagante, haja vista possuir procedimento especial.
Ante a existência de rito próprio, o juiz proceder-se-á na forma do art. 55 da lei em comento para notificar o acusado para apresentar Defesa Preliminar (neste momento, o suposto autor é notificado e não citado), por meio da qual poderá o denunciado se defender na forma dos §§ 1 o e 2 o do referido dispositivo.
A Defesa Preliminar visa a subsidiar as informações ao juízo para que o mesmo aprecie preliminares de mérito referentes à denúncia oferecida, pois o argumento defensivo poderá ser um dos elencados no art. 395 do CPP (inépcia, ausência de justa causa etc.).
Estando o magistrado convencido da existência das preliminares de mérito acima descritas, rejeitar-se-á a denúncia. Caso contrário, prosseguirá com o feito, sendo que é neste momento que está surgindo controvérsias e possíveis nulidades durante o processo penal.
Isso porque, ao invés de o magistrado citar o acusado para oferecer a Resposta à Acusação, alguns suprem esta defesa e designam audiência de instrução e julgamento, nos termos do art. 56 da Lei de Drogas.
Ocorre que, incorre o juiz em grave e patente error in procedendo ao não conceder o direito ao acusado de apresentar Resposta à Acusação, pois conforme explicado no início deste texto, o CPP tem aplicabilidade subsidiária aos outros procedimentos, razão pela qual o juiz deve ordenar à citação do acusado, conforme ordena o art. 406 do CPP.
O próprio art. 48 da Lei n. 11.343/06 dispõe sobre a subsidiariedade do CPP e o art. 56 da Lei de Drogas manda fazer a citação do acusado.
Por consequência, após a citação, inicia-se o prazo para apresentar a Resposta à Acusação, cujo teor e finalidade da mesma porventura apresentado é totalmente distinto da Defesa Preliminar, não obstante poucas semelhanças com relação à possibilidade de produzir provas nas duas peças defensivas.
Como é sabido, o rol elencado no art. 397 do CPP tem correlação com o mérito da demanda, em que o acusado pode ser absolvido sumariamente mediante a análise de uma das hipóteses previstas na referida norma, sendo que tais matéria deverão ser alegadas oportunamente na Resposta à Acusação.
Ao apresentar a supramencionada defesa, ao acusado é concedido um novo direito de oferecer justificações, apresentar fatos e requerer produção probatória (perícia, por exemplo), inclusive arrolar testemunhas, considerado como um novo ato processual em favor do acusado.
Sendo assim, a ausência de citação para apresentar Resposta à Acusação gera nulidade absoluta (juris et de jure), pois a ausência desta defesa inviabiliza totalmente alegar as teses defensivas pertinentes e apropriadas ao momento, bem como impede o requerimento de outras provas, razão pela qual o prejuízo é inerente se a Resposta à Acusação for suprimida, além de ser patente.
Ademais, viola ainda o princípio constitucional da Ampla Defesa e Contraditório.
No mesmo sentido é o entendimento do ilustre doutrinador Fernando Capez, in verbis:
"Contudo, é preciso mencionar que o procedimento específico dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006 contempla a defesa preliminar, cuja função é impedir o próprio recebimento da denúncia ou queixa, ao contrário da defesa prevista no art. 396, a qual é posterior a este ato e poderá levar à absolvição sumária do agente, quando presentes uma das situações do art. 397 do CPP (CAPEZ, 2017, p. 679).
Com supedâneo nos argumentos acima descritos, compete ao magistrado adotar o rito híbrido, ou seja, aplicar a Lei n. 11.343/06 e o CPP, respeitando-se os direitos e garantias infraconstitucionais e constitucionais do acusado.
Salienta-se que a suscitação de nulidade pela defesa nos autos depende de dois pressupostos: 1) defesa não dar causa nem concorrer para a sua ocorrência; 3) a formalidade (Resposta à Acusação) deve ser postulada pela parte interessada (defesa) desde a apresentação da Defesa Preliminar (art. 565 do CPP).
Ante as razões expostas, a supressão da Resposta à Acusação gera nulidade (neste caso, absoluta), pois se amolda ao que está previsto no art. 564, III, “e” (prazos concedidos à defesa) e IV (por omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato).
Por oportuno, vide duas decisões a respeito: AgRg no REsp 1587452/RS (favorável); TJ-RS – Apelação Crime ACR 70070619325 RS (desfavorável).
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REFERÊNCIAS
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. vol. 4: legislação penal especial. 12. ed. São Paulo : Saraiva, 2017.
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Por Alex Favoreto Soares
Fonte: Canal Ciências Criminais
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