Para avançarmos sobre o ponto principal deste texto, necessário transcrever os crimes previstos no artigo 33 e 34 da Lei de Drogas.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
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Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
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§1º Nas mesmas penas incorre quem:
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I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
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II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
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III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Trata-se de tipo misto alternativo, pois descreve crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, sendo consideradas várias formas de realização da figura típica.
Quanto a aplicação do princípio da consunção entre os crimes previstos no § 1º do art. 33 e/ou no art. 34 pelo tipificado no caput do art. 33 da Lei 11. 343/2006, o STJ já consolidou o entendimento pela possibilidade, na edição 126 das jurisprudências em teses.
Entretanto, a respeito da aplicação do princípio da insignificância, a jurisprudência pátria se formou no sentido de negar a possibilidade de se aventar tal tese defensiva no crime de tráfico de drogas.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 12, DA LEI Nº 6.368/76 E ART. 333, DO CP. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. ATIPICIDADE. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA..
I – O trancamento de ação por falta de justa causa, na via estreita do writ, somente é viável desde que se comprove, de plano, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito, hipóteses não ocorrentes na espécie (Precedentes).
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II – O princípio da insignificância está estritamente relacionado com o bem jurídico tutelado e com o tipo de injusto. Dessa maneira, não pode ser utilizado para neutralizar, praticamente in genere, uma norma incriminadora. Se esta visa as condutas de adquirir, vender, guardar, expor à venda ou oferecer é porque alcança, inclusive, aqueles que traficam pequena quantidade de drogas.
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Recurso desprovido.
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(STJ, Processo RHC 18198/BA, RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2005/0129006-5, Relator(a), MIN. FELIX FISCHER (1109), Órgão Julgador, T5 – QUINTA TURMA, Data do Julgamento 06/12/2005, Data da Publicação/Fonte DJ 20.03.2006 p. 306)
E mais recentemente:
PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU REVISÃO CRIMINAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PEQUENA QUANTIDADE. PRECEDENTES. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Prevalece nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que afigura-se inaplicável o princípio da insignificância ao delito de tráfico ilícito de drogas, pois trata-se de crime de perigo presumido ou abstrato, onde mesmo a pequena quantidade de droga revela risco social relevante. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC: 195985 MG 2011/0020238-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 09/06/2015, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2015)
Entretanto, em recentíssima decisão, o Supremo Tribunal Federal, através de sua 2° Turma, cravou precedente interessante, contrariando a própria jurisprudência da Corte.
O entendimento foi fixado, por maioria, em julgamento virtual pela 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (HC 127573/SP).
No caso, uma mulher foi condenada à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela posse de 1 grama de maconha, sem indícios de que a mulher teria anteriormente comercializado maior quantidade de droga.
Para o relator, ministro Gilmar Mendes, a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas para retroalimentar o seu vício.
O ministro entendeu que tal condenação fere gravemente os princípios da proporcionalidade, da ofensividade e da insignificância.
Abaixo, destacamos trechos do voto do eminente relator:
(…) No caso em tela, não se pode dizer que o oferecimento de uma pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por parte do Estado, se revele como uma resposta adequada, nem tampouco necessária, para repelir o tráfico de 1g (um grama) de maconha. Em um controle da proporcionalidade em sentido estrito, ainda, salta aos olhos a desproporcionalidade do oferecimento de tal pena.
Além disso, o presente caso é um exemplo emblemático da flagrante desproporcionalidade da própria pena em abstrato prevista para o tipo penal do tráfico de drogas diante de casos em que a quantidade de entorpecentes é irrisória.
A solução aqui proposta, para tais casos de flagrante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a adoção do princípio da insignificância no âmbito dos crimes de tráfico de drogas. Fato é que a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas para retroalimentar o seu vício.
Nos parece que a adoção do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas se revela um passo importante nessa direção”.
A bem da verdade, a decisão do STF vem em boa hora. Não se pode olvidar que o tráfico, no Brasil, mata milhões, e encarcera outros milhares. Contudo, nem todos os presos são, de fato, traficante, ou, ainda, fazem da mercancia o meio de vida. A bem da verdade, boa parte dos presos são usuários de drogas e, portanto, um problema de saúde pública, e não de segurança pública. A condenação, em casos como o apreciado no HC em comento é totalmente desproporcional e inadequada.
Os que sustentam a inaplicabilidade do princípio da insignificância ao crime de tráfico justifica no fato de se tratar de um crime de perigo abstrato, que tutela bens jurídicos difusos (segurança pública e paz social), e que, portanto, repele o emprego do princípio da insignificância. No entanto, não se pode analisar somente esse prisma, visto que tal equação não se revela precisa.
O crime de perigo abstrato não se confunde com o crime de mera conduta, posto que aquele exige uma materialidade, um desvalor de resultado, consubstanciada na periculosidade do comportamento — que não se confunde com a exigência de lesão nem de perigo concreto.
De outro lado, se os crimes de perigo concreto exigem uma demonstração concreta do perigo, os crimes de perigo abstrato exigem uma demonstração concreta da possibilidade de risco de dano, já que não são crimes de mera conduta.
O Ministro Gilmar Mendes continua, em seu voto:
(…) O princípio da insignificância (das Geringfügigkeitsprinzip), ora em debate, nada mais é do que um critério dogmático a ser empregado no âmbito de análise da tipicidade material (ROXIN, Claus. AT, I, Rn. 38,40, 2006) Em uma leitura conjunta do princípio da ofensividade com o princípio da insignificância, estaremos diante de uma conduta atípica quando a conduta não representar, pela irrisória ofensa ao bem jurídico tutelado, um dano (nos crimes de dano), uma certeza de risco de dano (nos crimes de perigo concreto) ou, ao menos, uma possibilidade de risco de dano (nos crimes de perigo abstrato), conquanto haja, de fato, uma subsunção formal do comportamento ao tipo penal. Em verdade, não haverá crime quando o comportamento não for suficiente para causar um dano, ou um perigo efetivo de dano, ao bem jurídico – quando um dano, ou um risco de dano, ao bem jurídico não for possível diante da mínima ofensividade da conduta. No caso em comento, não existem óbices para que se aplique o princípio da insignificância, já que a ofensividade da conduta da paciente é tão irrisória, que fica descartada a possibilidade de um risco de dano ao bem jurídico tutelado pela norma jurídico-penal. O comportamento da paciente não é capaz de lesionar ou colocar em perigo o bem jurídico protegido pelo art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. A quantidade de 1 grama de maconha é tão pequena, que a sua comercialização não é capaz de lesionar, ou colocar em perigo, a paz social, a segurança ou a saúde pública, sendo afastada a tipicidade material do tipo penal de tráfico de entorpecentes. Trata-se de um caso exemplar em que não há qualquer demonstração da lesividade material da conduta, a pesar da subsunção desta ao tipo formal. Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem para considerar a atipicidade material da conduta. HABEAS CORPUS 127.573 SÃO PAULO. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponibilizado em 11.11.2019.
Se na análise do caso concreto, diante dos elementos colacionados aos autos, o juiz verificar que a mercancia da droga era cometida com a única finalidade de sustentar o próprio vicio e, ainda, em pequena quantidade, a aplicação do princípio da insignificância é medida que se impõe, reconhecendo-se a atipicidade da conduta.
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FONTES AUXILIARES
Revista Consultor Jurídico: STF não reconhece crime em caso de mulher presa com 1 g de maconha. Disponível aqui. Acesso em 11.11.2019.
Decisão HABEAS CORPUS 127.573 SÃO PAULO. Disponível aqui.
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Jairo Lima
Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
Fonte: Canal Ciências Criminais
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