bit.ly/3pLWPwX | O tráfico privilegiado está previsto no art. 33, §4º da Lei 11343/06, de forma que, preenchidos os requisitos legais, deve-se aplicar a causa de diminuição de pena que varia de 1/6 a 2/3. O legislador concedeu tratamento diferenciado a pessoa que comete o tráfico de forma ocasional, eventual, diferenciando-se do traficante habitual:

Art. 33 [….]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Observe que, para aplicação da causa de diminuição, o acusado deve preencher todos os requisitos, ou seja, o acusado deve ser primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e por fim não integrar organização criminosa.

Questão divergente é com relação à quantidade de droga para aplicação ou não da causa de diminuição. Será que a expressiva quantidade de droga deve ser levada em consideração para afastar a incidência do tráfico privilegiado? 

Vejamos julgado do STF:

[….] A quantidade e a variedade da droga apreendida, como indicativos do maior ou menor envolvimento do agente no mundo das drogas, constituem elementos que podem ser validamente valorados no dimensionamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 […] (HC 112.821/RS – Min. Rosa Weber, 25/09/2012)

Importante observar em nenhum momento o legislador se referiu à quantidade de droga como critério para a aplicação da causa de diminuição, logo não poderia o magistrado utilizar como fundamento a quantidade de droga para afastar a aplicação do tráfico privilegiado.

Importante mencionar que o art. 42 da lei de drogas determina que o juiz analise a quantidade de droga na primeira fase da dosimetria da pena e não na terceira fase:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Dessa forma, na dosimetria da pena, se a quantidade de droga for expressiva, o juiz deve aumentar a pena primeira fase; e não na terceira fase, para impedir a aplicação da causa de diminuição, sob pena de incorrer em bis in idem.

Contudo, o posicionamento que vem sendo aplicado atualmente é que a quantidade de droga pode ser apreciada na primeira fase ou na terceira fase da dosimetria da pena. O que não pode ocorrer é ser aplicada nas duas fases, sob pena de bis in idem:

[…] Configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade de droga da substancia ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da lei 11.343/06). Todavia, nada impede que essa circunstancia seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) [….] (HC 109193, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013).

Por fim, devemos sempre lutar para que a quantidade de droga seja sempre utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, por expressa previsão do art. 42 da lei 11343/06, como já mencionado, pois jamais poderia ser óbice para o afastamento do tráfico privilegiado, nem para reduzir o quantum da causa de diminuição.
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Por Carlos Eduardo Da Cruz E Silva
Fonte: Canal Ciências Criminais