Antes de tudo, imperioso necessária a leitura dos artigos 28 e 33 da Lei de Drogas, diferenciando o traficante do usuário de drogas, tarefa, que, na prática, é deveras complexa.
"Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
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"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Como se vê, vários verbos do núcleo penal de ambos os dispositivos penais coincidem, de modo que torna impossível, apenas pela leitura do dispositivo legal, auferir em qual artigo a conduta do agente de adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo drogas se amoldaria.
Entretanto, a própria legislação informa que “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Nesse ponto, chama-se atenção para o fato de que a quantidade de droga apreendida é apenas um dos elementos a serem avaliados e que, somado aos demais, será determinante para a “escolha” do tipo penal. Tal ato não poderá ser arbitrário ou puramente subjetivo, por óbvio.
Assim, a quantidade da substância apreendida não poderá ser analisada dissociada dos demais elementos, de modo que a apreensão de grande quantidade de drogas em poder de um indivíduo não enseja, por si só, o reconhecimento do crime de tráfico.
O ônus da prova será da acusação, que deverá comprovar que a quantidade de droga apreendida, a natureza, o local e as condições onde se desenvolveu a ação indicam a mercancia da substancia e não o consumo.
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III – É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à RHC 138715 / MS minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV – Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS 138.715 PROCED. : MATO GROSSO DO SUL – RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI)
Chama-se atenção para a anomalia jurídica criada pela aplicação da responsabilidade objetiva no crime de tráfico, aqui no Brasil, ou seja, para comprovação do a prática do delito, não há, em tese, necessidade de comprovação do elemento subjetivo do tipo (o dolo).
Este absurdo deverá ser combatido não só pelo advogado, mas por todas as instituições civis, sendo patente a necessidade da reforma da Lei de Drogas, neste ponto. Isso porque o artigo 33 não tem nenhuma indicação de que para a configuração do delito de tráfico, deve haver prova da finalidade comercial, de modo que poderá dá margem a arbitrariedades por parte do poder público.
No nosso entender, para a condenação pelo crime previsto no artigo 33 da Lei de Drogas, necessário se faz a comprovação, amiúde, da finalidade e destinação da droga apreendida (mercancia), caso contrário, estaríamos diante do delito previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.
Associação para o tráfico
Para que haja a configuração do tipo penal previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. Assim, somente se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da mesma Lei, sendo indispensável para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos.O elemento subjetivo é indispensável.
O verbo núcleo do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 é associar-se, de modo que a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica.
Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. Doutrina e jurisprudência (HABEAS CORPUS 124.164 ACRE. MIN. TEORI ZAVASCKI. 11.11.2014).
Por fim, cumpre mencionar que é possível a aplicação do princípio da consunção em relação aos crimes de posse e guarda de maquinário e de estocagem de matéria-prima destinados à manufatura de substâncias entorpecentes, uma vez que ditas condutas constituem meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de delito de alcance mais amplo, no caso, a fabricação de entorpecente (STF, HC 100.946/GO).
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FONTES AUXILIARES
TALON, Evinis. STJ: requisitos do crime de associação para o tráfico. Disponível aqui. Acesso em: 28 jul. 2019.
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Por Jairo Lima
Advogado Criminalista e Membro do Núcleo de Advocacia Criminal. WhatsApp: (89) 9.9442.4066.
Fonte: Canal Ciências Criminais
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