O aparelho celular atualmente é uma tecnologia capaz de guardar enorme número de informações pessoais. Como exemplo, podemos citar que um celular é capaz de armazenar álbum de fotos, música e vídeos pessoais, mensagens trocadas por e-mails e mídias sociais, comprovantes de transações financeiras, aplicativo de bancos que permitem o acesso aos dados e transações bancários, registro de chamadas, agenda telefônica, agenda pessoal digital, bloco de notas, localizador GPS com histórico, pastas de documentos compartilhadas (dropbox ou Google Drive), histórico de navegação na internet, registro de gravações pessoais e até de conversas, etc.
Dados do telefone celular
Além disso, o conteúdo de um celular revela não só informações íntimas de seu possuidor, mas também de terceiros. Assim, em consonância com o contexto tecnológico atual, vejamos a decisão no RHC/RO 51531, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, do STJ, que declarou ilícita prova produzida em decorrência de acesso a dados no celular sem autorização judicial. Em voto, conclui o ministro:"Atualmente, o celular deixou de ser apenas um instrumento de conversação pela voz à longa distância, permitindo, diante do avanço tecnológico, o acesso de múltiplas funções, incluindo, no caso, a verificação da correspondência eletrônica, de mensagens e de outros aplicativos que possibilitam a comunicação por meio de troca de dados de forma similar à telefonia convencional. Deste modo, ilícita é tanto a devassa de dados, como das conversas de WhatsApp obtidos de celular apreendido, porquanto realizada sem ordem judicial. Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos.
Ainda sobre o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o referido tema, relevante a transcrição do julgado constante do Informativo 590 do Superior Tribunal de Justiça, página 18, acerca do tema:
"Determinada judicialmente a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone, é lícito o acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, notadamente quando a referida decisão o tenha expressamente autorizado.
Relevante frisar que o STJ tem precedentes recentes na linha de que o acesso a dados de aparelho celular, notadamente a conversas mantidas no WhatsApp), depende de prévia autorização judicial.
Dessa forma, percebe-se que as decisões que autorizam o acesso aos dados do celular e demais dispositivos eletrônicos arrecadados com supostos criminosos são aquelas frutos de ações acompanhadas por mandado de busca e apreensão, concedidas por autoridade judiciária na forma da legislação processual penal à luz dos direitos e garantias expostos na CRFB/88.
Ainda sobre a relação entre o tema em tela e o disposto na CRFB/88, não há dúvida de que o constituinte conferiu proteção especial às comunicações telefônicas por reconhecer nelas uma relevante questão inerente a intimidade do cidadão.
Sob esse prisma, podemos assentar que se é devida a proteção legal à quebra das comunicações telefônicas por representar violação à intimidade, não menos importante deve ser a proteção àquelas medidas que, no mesmo sentido, ainda que em outros objetos de tutela, afrontam a intimidade das pessoas.
Além disso, a Lei nº 12.965/14, que estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil, dispõe de maneira clara a necessidade de proteção dos dados pessoais produzidos pelo uso da internet, que obviamente inclui aqueles registrados em celular.
Sobre a lei, especificamente, notória é a previsão de inviolabilidade e sigilo das comunicações privadas armazenadas, podendo ser quebrado apenas por ordem judicial. Imperiosa é, assim, a transcrição do art. 70 da supracitada lei:
"Art. 7º. O acesso à internet é essencial ao exercício da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial.
Não é difícil sustentar que o acesso a dados pessoais em um celular pode representar até mesmo mais acesso a informações pessoais que o acesso às comunicações telefônicas. Até mesmo porque cada vez mais as comunicações telefônicas são realizadas por aplicativos de celulares que geram dados, tornando menos usual as ligações telefônicas pessoais em detrimento de outros tipos de comunicações interpessoais.
Nestes termos, conclui-se como abusiva a conduta de o policial ludibriar o abordado ou o preso a desbloquear o acesso do celular. Além de violar o princípio da não autoincriminação, viola a presunção de inocência, que se estende até mesmo para eventuais suspeitos abordados.
Tal prática, infelizmente corriqueira, abusa da ignorância da população, que se vê coagida ilegalmente a provar sua inocência e sua boa conduta ao policial que conduz a abordagem. Ninguém tem ou deve ter a obrigação de desbloquear o celular para que o policial possa checar a inocência do abordado.
Vindo a encontrar qualquer indício de cometimento de crimes, por decorrência dessa conduta ilegal da autoridade policial, não há outra solução a não ser a declaração de nulidade de eventual persecução criminal, por se tratar, evidentemente, de prova ilícita. Obviamente, o consentimento consciente, não viciado, autoriza o acesso, muito embora seja difícil vislumbrar a real existência dessas confissões espontâneas.
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Por Thiago Cabral
Pós-Graduando em Direito Penal e Processual Penal. Pós-Graduando em Ciências Penais. Advogado criminalista.
Fonte: Canal Ciências Criminais
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