bit.ly/2kLbhJ1 | Em escrito sobre embriaguez e acidente de trânsito (leia aqui), trouxemos a tese defensiva de que o estado de embriaguez do condutor de veículo automotor não era elemento suficiente para, por si só, caracterizar o dolo eventual em casos de acidentes de trânsito.

Argumentamos no sentido de que a prévia ingestão de bebida alcoólica por parte do condutor não trazia necessariamente a premissa de que o mesmo havia assumido o risco de produzir o resultado morte nos casos de acidente de trânsito.

Pelo contrário, concluiu-se que a atribuição de homicídio doloso ao agente que bebe e dirige só pode ocorrer nos casos em que se pode extrair da situação fática que o condutor, de fato, anuiu ou assumiu o risco em produzir o resultado mais grave (que é o clássico caso das disputas de racha no trânsito).

Assim sendo, para caracterização do dolo, além da constatação do estado de embriaguez, é exigível que a acusação junte outros elementos probatórios aos autos que comprovem, por exemplo, que o condutor trafegava em velocidade muito acima da permitida ou que o mesmo conduzia em zigue-zague, uma vez que o estado de embriaguez dissociado de demais elementos probatórios é razão insuficiente para configuração do homicídio doloso no trânsito.

Dessa feita, cumpre agora analisar o delito embriaguez ao volante (art. 306, CTB) e estabelecer algumas teses defensivas para descaracterização do tipo penal em comento.

A princípio é correto afirmar que o crime de embriaguez ao volante, assim como o crime de tráfico de drogas, é crime de perigo abstrato, o que implica em dizer que é desnecessária a demonstração da potencialidade lesiva da conduta do agente para configuração do delito.

Assim, basta a constatação de que o indivíduo conduzia o veículo sob o efeito de álcool para que o crime reste caracterizado, não sendo, portanto, necessária, a demonstração de efetivo perigo à incolumidade dos transeuntes em função da condução perigosa do motorista, já que este perigo é presumido e independe da efetiva colocação em perigo do bem jurídico tutelado.

Nessa esteira, nota-se que o ponto sensível desta temática reside na comprovação do estado de embriaguez e da consequente subsunção do fato à norma penal de embriaguez ao volante (art. 306, CTB).

Dito isto, destaca-se que, atualmente, o crime em comento caracteriza-se independentemente da efetiva alteração na capacidade psicomotora do agente em virtude da possível ingestão de bebida alcoólica. 

Por outro lado, apesar do indivíduo não poder mais ser compelido a fazer o teste do bafômetro ou o exangue de sangue para comprovação da embriaguez, é correto afirmar que outros meios de prova são admitidos para comprovação do estado de embriaguez como, por exemplo, a prova testemunhal, a audiovisual ou todas as demais admitidas em direito (RHC 95.316/AL).

Ante o exposto, tem-se como tese defensiva apenas o tempo do cometimento do crime (já que atualmente não é mais imprescindível comprovar a alteração na capacidade psicomotora do agente para que o crime reste configurado).

Dessa feita, expliquemos.

Se a conduta de dirigir sob o efeito de álcool fora perpetrada após as alterações de 2012 e 2014 que possibilitaram a aferição do estado de embriaguez por quaisquer meios de prova admitidos em direito, a conduta de dirigir embriagado será considerada criminosa ainda que não tenha sido realizado o respectivo teste do bafômetro ou exame de sangue para atestar o estado de embriaguez do condutor.

Contudo, caso a conduta de dirigir embriagado tenha sido perpetrada sob a égide da redação da Lei n° 11.705/2008, a comprovação do estado de embriaguez deverá obrigatoriamente ser feita ou por exame de sangue ou pelo teste do bafômetro. (HC n° 188.526/RS).

Assim, o advogado criminalista deverá sempre estar atento ao tempo do cometimento do crime, pois como se trata de crime de perigo abstrato o alcance da atuação do constituinte fica bastante reduzido.

Por último, ressalta-se ainda que apesar de hodiernamente ser possível comprovar a embriaguez por qualquer meio de prova admitido em direito, nota-se que o condutor pode perfeitamente se recusar a realizar qualquer teste ou exame solicitado para comprovação da sua embriaguez (nemo tenetur se detegere), sem que isso gere qualquer prejuízo para ele no processo criminal.

Ademais, ressalta-se ainda que o crime do art. 306 do CTB não se confunde com a penalidade administrativa (art. 165, CTB) prevista no mesmo diploma legal, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem na aplicação das duas infrações.
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REFERÊNCIAS

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 95.316/AL. Relator(a): Min. Felix Fischer. Quinta Turma. Julgado em: 01/08/2018.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Habeas Corpus n° 188.526/RS. Relator(a): Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Publicado em 20/09/2016.
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Daniel Lima
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
José Muniz Neto
Mestrando em Direito Penal e Ciências Criminais. Especialista em Direito Penal e Processo Penal. Advogado.
Fonte: Canal Ciências Criminais