bit.ly/2HyZ8OZ | Essa semana eu me deparei com uma situação processual que me fez questionar a constitucionalidade do artigo 319, inciso VII, em parte, do Código de Processo Penal.

O artigo 319 do CPP, o qual elenca as modalidades de medidas cautelares diversas da prisão, foi introduzido nesse diploma legal pela Lei nº 12.403/2011, e confesso, talvez por que o tema das medidas de segurança e daqueles e daquelas que se encontram sob o seu regime de execução, seja relegado, quanto mais do que a própria pena, pelo duplo estigma que lhe é imposto (‘loucura e criminalidade’), que nunca havia parado para questionar a possibilidade de sua aplicação, qual seja, a medida cautelar diversa de internação provisória ao semi-imputável.

E é exatamente quanto ao semi-imputável que eu quero me fixar e discorrer meu pensamento, o qual conclui pela incompatibilidade dessa norma, nesse ponto específico, ao texto constitucional.

De acordo com Aury Lopes Jr., as medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, enquanto alternativas à prisão cautelar, uma vez que esta, consoante à própria legislação, passa a ser excepcional.

Assim, de acordo com o mesmo autor, a medida cautelar alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa para aquela situação (LOPES JUNIOR, 2014, p. 878). Nesse sentido, tais medidas observam a jurisdicionalidade e motivação, o contraditório, a provisionalidade, a provisoriedade, a excepcionalidade e a proporcionalidade, bem como o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. 

O inciso VII do artigo 319 do CPP prevê enquanto medida cautelar diversa da prisão a internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração.

Esses requisitos, de acordo com Lopes Junior (2014), são cumulativos, ou seja, requer-se: crime com violência ou grave ameaça; inimputabilidade ou semi-imputabilidade demonstrada por perícia e risco de reiteração criminosa.

Não irei me ater ao caráter dos laudos produzidos, tampouco ao risco de reiteração criminosa, fundada na periculosidade, por certo, ao sabor da criminologia positivista etiológica, o que ensejaria outra digressão, mas ao fato de que a lei estabelece uma espécie de ‘medida de segurança cautelar’, de acordo com a nominação dada por Lopes Junior (2014), para o semi-imputável, uma vez que a internação é uma das modalidades de medida de segurança previstas pelo Código Penal, a outra é o tratamento ambulatorial. E é nesse ponto que penso que a inconstitucionalidade opera, uma vez que a leitura desse dispositivo legal deve se dar a luz do Direito Penal.

Pois bem, com Salo de Carvalho verificamos que o Código Penal, em termos de medida de segurança, adota o chamado sistema vicariante, em contraposição ao sistema do duplo binário, o qual era adotado até 1984, quando da reforma, e que permitia a imposição de medida de segurança independente da inimputabilidade, uma vez que se reconhecido o ‘estado perigoso’, seria aplicável pena e medida de segurança, conjunta e sucessivamente, mesmo ao inimputável ou semi-imputável (CARVALHO, 2013).

Com a reforma da parte geral do Código Penal em 1984, a adoção do sistema vicariante impôs a cisão entre pena, destinada aos imputáveis, e medida de segurança (internação ou tratamento ambulatorial), destinada aos inimputáveis.

O artigo 26, parágrafo único, do Código Penal diz que semi-imputável é aquele que no momento da conduta delitiva não era totalmente capaz de compreender a antijuridicidade e de se comportar conforme a expectativa do direito, colocando-lhe numa categoria intermediária entre a capacidade e a incapacidade plenas (CARVALHO, 2013), e alcançando-lhe uma redução de pena, portanto.

Ainda que o artigo 98 do Código Penal, em verdadeiro resquício do sistema duplo binário, que não se coaduna com a Constituição Federal, quiçá o próprio questionamento destinado ao artigo 26 do CP, nesse ponto, permita a substituição da pena privativa de liberdade imposta ao semi-imputável pela internação, ou tratamento ambulatorial, com prazo mínimo, em caso de necessitar de especial tratamento curativo, tal se revela excepcional, e requer sempre a opção primeira pela aplicação da pena.

Nesse ponto, portanto, é que pensamos que a medida cautelar diversa da prisão da internação do acusado de crime praticado com violência ou grave ameaça, semi-imputável (o que requer perícia e laudo), com risco de reiteração criminosa, é inconstitucional, por que lhe impõe uma ‘medida de segurança cautelar’, a qual somente excepcionalmente lhe restará imposta ao final do processo e, se necessária à substituição, em caso de especial tratamento curativo, pois, do contrário, ao semi-imputável aplica-se pena com redução.

Aqui, então, nos parece que os princípios constitucionais da humanidade, que busca conter os danos do exercício do poder punitivo, da não-discrimininação, da individualização da pena, da intervenção mínima e da proporcionalidade, todos estatuídos no artigo 5º da Constituição Federal, portanto, tratando-se de direitos e garantias fundamentais, com correspondência direta em tratados internacionais de proteção dos direitos, ratificados pelo Brasil, restaram violados pelo disposto no artigo 319, inciso VII, do CPP, na parte que diz com o semi-imputável.

A leitura, assim, do texto processual não cabe sem o olhar ao Direito Penal e à Constituição Federal. Há inconstitucionalidade e inconvencionalidade.

Por outro lado, importa, aqui, também, o giro que a reforma psiquiátrica, nos termos da Lei nº 10.216/2001, deveria ter operado nesse plano, por que mesmo nos casos excepcionais, a referida legislação aponta para a subsidiariedade da internação psiquiátrica, impondo ao Poder Público o fortalecimento da sua rede de saúde psíquica, com a criação permanente de espaços para reinserção social do paciente em seu meio.

O enraizamento do punitivismo é o que desponta da análise, até por que, consoante Carvalho (2013), o avanço do movimento antimanicomial, da psicologia social e da antipsiquiatria no que diz com a ruptura com as categorias estigmatizadoras do sistema de periculosidade e sob uma nova forma de abordagem dos transtornos mentais que nega a validade prático-teórica da periculosidade, redefine o portador de sofrimento psíquico como sujeito de direitos dotado de uma especial forma de compreensão dos seus atos, impedindo qualquer sanção segregadora, não foi capaz de romper com a lógica encarceradora e punitiva do sistema penal, o qual deveria nesse ponto ser relido à sua luz.

Conforme Carvalho (2013, p. 532):

O receio de se pensar em formas distintas de intervenção penal ou a dificuldade de se criarem modelos alternativos para além dos muros do sistema punitivo, mesmo quando os instrumentos legais possibilitam práticas disruptivas, revelam, em realidade, o nível de enraizamento do sistema punitivo nas pessoas.

A matriz inquisitória que embasa a raiz do sistema de (in) justiça brasileiro permanece, e a instituição de uma medida cautelar que tem por intuito ser diversa da prisão, no caso do semi-imputável, ao lhe impor internação provisória, tenta deixar encoberta a racionalidade penal moderna, conforme nos diz Álvaro Dias, mas dando sustentação a uma lógica encarceradora, punitiva e estigmatizadora, no entanto.

Nada de novo no front do sistema, por isso, não temos dúvida nenhuma da inconstitucionalidade e inconvencionalidade do dispositivo legal nesse ponto. Só nos cabe, então, alegar.
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Mariana Cappellari
Mestre em Ciências Criminais. Professora. Defensora Pública.
Fonte: Canal Ciências Criminais