Perseguindo nesse panorama, observa-se que ocorreram diversas discussões acerca do assunto, o que levou a reformulação da política de combate e prevenção das drogas, com o surgimento da Lei n. 11.343 de 23 de agosto de 2006.
Indubitavelmente essa lei foi criada para reprimir, de forma mais severa, o tráfico ilícito de entorpecentes e conferir novo tratamento penal a figura do usuário, sendo esse disciplinado pelo artigo 28 da lei retromencionada, o qual passou a prever penas de advertência, prestação de serviços à comunidade, medida educativa para o referido delito, bem como, traz a diferenciação entre usuário e traficante.
Surgiu-se então o seguinte questionamento: embora traga a diferenciação, quais critérios devem ser utilizados para distinguir a figura do usuário da figura do traficante, sob um limite quantitativo?
Pois bem. As condutas descritas no artigo 28 da Lei 11.343/2006 foram definidas como crime no rol das condutas relativas ao tráfico (art. 33 da referida lei). E, o traço que diferencia os dois dispositivos, reside na expressão “para uso pessoal”, contida na redação do artigo 28, caput.
Percebe-se, assim, que o legislador objetivou conferir tratamento diferenciado aos usuários e traficantes, abolindo, em relação àqueles, a pena privativa de liberdade prevista no revogado artigo 16 da Lei 6.368/76. A questão que tem sido objeto de acirradas discussões é se houve descriminalização ou apenas uma despenalização.
O ponto alto dos debates acerca da despenalização ou descriminalização do porte de entorpecentes está no limite quantitativo, ou seja, na quantidade de drogas. Sendo essa, uma das tendências dos juristas ao propor um limite quantitativo para diferenciar o consumo (produção própria) e o tráfico.
Outrossim, a maior parte da doutrina e, também, da jurisprudência (especificamente do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e do Superior Tribunal de Justiça) entende que, ao revogar o dispositivo retromencionado, o legislador, deu por despenalizada, a qual consiste na exclusão da pena privativa de liberdade, sem afastar a conduta do campo da criminalização. Para os defensores desta corrente como Souza (2015, p. 28), o legislador evitou estigmatizar os infratores com imposição de cárcere.
Não obstante, o Supremo Tribunal Federal, embora tenha prolatado diversas decisões neste sentido, está em vias de descriminalizar o delito. No dia 20 de agosto de 2015, iniciou o julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659, o qual se discutiu a constitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/06, no ponto em que criminaliza o porte de pequenas quantidades de entorpecentes (no caso a maconha) para uso pessoal.
Na visão do Ministro Gilmar Mendes, relator do julgado acima, a incongruência entre a criminalização das condutas circunscritas ao consumo pessoal de drogas e os objetivos estabelecidos pelo legislador em relação aos usuários e dependentes, potencializada pela falta de critérios de distinção entre o usuário e o traficante, evidencia a clara inadequação da norma impugnada (art. 28) e a manifesta violação ao princípio da proporcionalidade.
Para Luís Roberto Barroso, ao proferir seu voto, afirmou que, o consumo de pequena quantidade de maconha (droga apreendida com o autor dos fatos) deve ser descriminalizado. Por isso, propôs a fixação de um critério quantitativo de 25 gramas, destacando, na oportunidade, que “o que se está estabelecendo é uma presunção de que quem esteja portando até 25 gramas de maconha é usuário e não traficante”.
O Ministro Luiz Edson Fachin, por sua vez, ressalta que não se insere na atribuição do Poder Judiciário a definição de parâmetros para distinguir o usuário do traficante, pois se o legislador editou a lei para tipificar como crime o tráfico, ao Poder Legislativo, no exercício de suas definições, cabe definir parâmetros objetivos de natureza e quantidade de drogas que devem ser levados em conta para a diferenciação entre o uso e o tráfico.
O que tudo indica, da leitura do referido julgado, é que Supremo Tribunal Federal ao afirmar diversas vezes o fracasso da guerra contra as drogas, observou que o modelo de criminalização ao consumo de drogas não trouxe o resultado esperado, sobretudo se considerada a superlotação dos presídios por conta de delitos desta natureza, o aumento da circulação e o fácil acesso da população às substâncias ilícitas.
Importante consignar que o termo descriminalizar, na visão do Supremo, não significa liberar ou legalizar de forma irrestrita, mas censurar a conduta por meio de medidas de natureza administrativa, adequadas para lidar com o atual problema. O seu intuito não é incentivar o consumo das drogas, mas voltar à atenção à saúde e à reinserção social do dependente químico, para com isso conseguir reverter a situação da chamada guerra contra as drogas.
Assim, com base nessas premissas verifica-se que o Supremo Tribunal Federal possui forte tendência em declarar a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, que criminaliza o porte de drogas para consumo pessoal, estabelecendo um critério, a fim de diminuir a discricionariedade judicial e uniformizar a aplicação da lei.
Com isso, propondo a fixação do critério quantitativo em 25 gramas, estabelecendo uma presunção de que quem esteja portando uma quantidade determinada de drogas é usuário e não traficante, podendo ser afastada pelo juiz, à luz dos elementos do caso concreto.
REFERÊNCIAS
SOUZA, Sergio Ricardo de. Lei Antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015.
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Por Heredion Martins
Fonte: Canal Ciências Criminais
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