Por @alestrazzi | Entenda se quem depende de cirurgia para recuperar capacidade laboral tem direito a auxílio-doença, reabilitação ou aposentadoria por invalidez, de acordo com a tese fixada no Tema n. 472 da TNU.

Sumário

1) Recuperação da capacidade dependente de cirurgia e os benefícios por incapacidade

2) A pessoa pode ser obrigada a se submeter à cirurgia para receber benefício do INSS?

3) Quais são os procedimentos facultativos para recuperação da capacidade laboral?
3.1) Quais são as alternativas em caso de não recuperação?

4) Tema 272 da TNU: Necessidade de cirurgia autoriza concessão “automática” de aposentadoria por invalidez?

5) Confira a Jurisprudência

6) Conclusão

7) Fontes

1) Recuperação da capacidade dependente de cirurgia e os benefícios por incapacidade

O julgamento do Tema 272 da Turma Nacional de Uniformização foi relevante para compreender o que precisa ser realizado naqueles casos em que o segurado está incapaz temporariamente para o laborar e a perícia médica aponta que a única maneira de reverter o quadro seria por meio de cirurgia, porém o indivíduo não aceita fazer. ❌

É uma situação que ocorre frequentemente e que ocasiona muitos questionamentos não somente aos segurados, como também aos colegas previdenciaristas.

O indivíduo é obrigado a se submeter a cirurgia para fazer jus ao benefício? E, caso não faça, vai ser caso de concessão de aposentadoria por invalidez, reabilitação ou manutenção do auxílio-doença? 🤯

Para explicar sobre  essas e outras questões, optei por publicar o artigo de hoje!

👉🏻 Olha tudo o que vai aprender:

• O segurado é ou não obrigado a passar pela cirurgia;
• Quais procedimentos são tidos como facultativos para a recuperação da capacidade para trabalhar;
• Em quais casos é possível a manutenção da reabilitação profissional ou auxílio por incapacidade temporária;
• Quando a necessidade de cirurgia autoriza a concessão automática de aposentadoria por incapacidade permanente, conforme o julgamento do Tema 272 da Turma Nacional de Uniformização;
• Jurisprudência dos TRFs (Tribunais Regionais Federais) sobre o tema.  

E, para facilitar a vida dos nossos leitores, estou disponibilizando um Modelo de Petição Inicial para Restabelecimento de Auxílio-Doença.  Ele é bem completo e já vem com pedido de Aposentadoria por Incapacidade Permanente, Reabilitação e Auxílio-acidente. 

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2) A pessoa pode ser obrigada a se submeter à cirurgia para receber benefício do INSS?

Primeiramente, o artigo 5º, inciso II da CF dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em razão de lei (o que é conhecido como princípio da legalidade). ⚖️

Como não há legislação dispondo nesse sentido, nenhum indivíduo pode ser obrigado a passar por qualquer tratamento cirúrgico o que, certamente, abrange as causas  envolvendo benefícios por incapacidade da autarquia federal (judicial ou administrativa), como vou esclarecer no próximo item.

🤗 Outro ponto importante é que o princípio da autonomia da vontade assegura que o indivíduo possui direito de tomar as decisões voltadas ao seu corpo e à sua vida. Desse modo, nenhuma exigência da autarquia federal ou decisão judicial teria força para alterar isso.

A decisão necessita vir do próprio segurado, tendo em vista que todos possuímos o direito de optar por não querer passar por uma cirurgia (podendo ser por questões religiosas, medo ou até mesmo de insegurança). Aliás, isso também abrange o princípio da dignidade da pessoa humana.

Assim, o segurado não pode ficar sem auferir um benefício do INSS pelo simples fato de não querer passar pela cirurgia indicada para recuperação da capacidade laboral (considerando até mesmo que nenhum procedimento cirúrgico assegura que o paciente vai ficar 100% recuperado). 

🧐 Contudo, isso não significa que ele vai fazer jus a se aposentar por invalidez de forma “automática”. A questão é mais complexa do que se imagina, como vou tratar nos próximos itens!

3) Quais são os procedimentos facultativos para recuperação da capacidade laboral?

Conforme a legislação, quem aufere aposentadoria por incapacidade permanente (antiga  aposentadoria por invalidez), aposentadoria por incapacidade temporária (antigo auxílio-doença) ou pensão por morte, sob pena de suspensão  do benefício, possui o dever de passar por perícia médica da autarquia federal de forma periódica. 🧑🏻‍⚕️👨🏾‍⚕️

Isso é realizado com o objetivo de verificar se a incapacidade continua ou não, conforme o artigo 46, caput do Regulamento da Previdência e o artigo 43, §4º da Lei de Benefícios.  

Ademais, são obrigados a permanecer com o  tratamento médico (disponível no Sistema Único de Saúde) e, se for o caso, vão ser submetidos ao processo de reabilitação profissional da própria autarquia federal. 

❌ Contudo, não é obrigatório que o segurado se submeta a transfusão de sangue ou a cirurgia, que são tidos como procedimentos facultativos, isto é, o indivíduo somente faz se quiser. 

Confira o que dispõe o artigo 101, caput, da Lei de Benefícios:

“Art. 101. O segurado em gozo de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e o pensionista inválido estão obrigados, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.” (caput)

👉🏻 Os artigos 46, 77 e 109 do Regulamento da Previdência (com redação dada pelo Decreto 10.410/2020), abordam disposições no mesmo sentido: 

“Art. 46.  O segurado aposentado por incapacidade permanente poderá ser convocado a qualquer momento para avaliação das condições que ensejaram o afastamento ou a aposentadoria, concedida judicial ou administrativamente, sem prejuízo do disposto no § 1º e sob pena de suspensão do benefício. 

§ 1º  Observado o disposto no caput, o aposentado por incapacidade permanente fica obrigado, sob pena de suspensão do pagamento do benefício, a submeter-se a exame médico-pericial pela Perícia Médica Federal, a processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e a tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.” (grifo nosso)

“Art. 77.  O segurado em gozo de auxílio por incapacidade temporária concedido judicial ou administrativamente está obrigado, independentemente de sua idade e sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Perícia Médica Federal, processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.” (g.n.)   

“Art. 109.  O pensionista inválido fica obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Perícia Médica Federal, processo de reabilitação profissional a cargo do INSS e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.” (grifo nosso)

Os artigos 331 e 343 da Instrução Normativa 128/2022 (a nova Instrução Normativa do INSS) tratam sobre o assunto do mesmo modo. 

Assim, nos casos de incapacidade temporária, o objetivo inicial é que o segurado recupere a capacidade para trabalhar no decorrer do tratamento médico e, ao final, seja possível que ele volte a laborar. 🙏🏻

Contudo, quando essa recuperação não ocorre apenas com o tratamento médico, a pessoa não pode ser obrigada a se submeter a cirurgia ou a transfusão de sangue.

🤓 Nesses casos, é preciso verificar duas possibilidades: a reabilitação profissional ou concessão/manutenção do auxílio-doença antes de pensar na hipótese de solicitar a aposentadoria por invalidez.

3.1) Quais são as alternativas em caso de não recuperação?

A pessoa está incapaz temporariamente e se recusa a se submeter ao procedimento cirúrgico indicado pela perícia para recuperar a capacidade?

Então, primeiramente, é preciso analisar a hipótese de manutenção do auxílio por incapacidade temporária (ou de concessão, se ele ainda não estiver auferindo o benefício). 🤕

É válido comentar que é possível que isso aconteça mesmo nos casos em que o segurado quis se submeter à cirurgia e está esperando o agendamento do procedimento médico. 

🧐 Aliás, para compreender o que fazer quando a autarquia federal não concede o auxílio-doença e se há possibilidade de laborar até que o processo judicial seja julgado, aconselho a leitura do artigo: Trabalhou enquanto aguardava o julgamento do auxílio-doença. E agora?

Em um segundo momento, é preciso que a possibilidade de reabilitação profissional seja analisada, conforme as condições pessoais e sociais do segurado (por exemplo: idade, pouca experiência profissional, analfabetismo etc.).

👉🏻 Apenas caso não seja possível a readaptação, é que a incapacidade temporária acaba se “transformando” em incapacidade permanente e, sendo assim, pode ser tida como aposentadoria por invalidez (como vou tratar no próximo item). 

Inclusive, o artigo 42 da Lei de Benefícios dispõe que somente nos casos em que o segurado está incapaz de forma total e não é possível a reabilitação para o exercício do trabalho que lhe assegure a subsistência, é que pode ser concedida a aposentadoria por incapacidade temporária.

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4) Tema 272 da TNU: Necessidade de cirurgia autoriza concessão “automática” de aposentadoria por invalidez?

No mês de fevereiro de 2022, foi julgado o Tema 272 da Turma Nacional de Uniformização (PEDILEF 0211995-08.2017.4.02.5151).

😊 Esse tema era especialmente interessante, tendo em vista que dispunha desses casos em que a perícia médica verifica que a única forma para o segurado recuperar a sua capacidade para trabalhar é por meio da cirurgia. 

Porém, como ninguém é obrigado a passar por nenhuma cirurgia, havia uma discussão a respeito se existiria ou não a possibilidade de concessão “automática” da aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez). 

Inclusive, a Súmula 47 da Turma Nacional de Uniformização (publicada no ano de 2012) dispunha que, tendo sido reconhecida a incapacidade parcial para laborar, o Magistrado deveria verificar as condições sociais e pessoais do segurado para conceder a aposentadoria por incapacidade permanente.

Ou seja, termos abertos que permitiam uma maior liberdade para que o Magistrado avaliasse se era caso ou não de deferimento de aposentadoria. 😮

No julgamento do Tema  272, felizmente, a Turma Nacional de Uniformização resolveu essa questão e estabeleceu a tese seguinte: 

“A circunstância de a recuperação da capacidade depender de intervenção cirúrgica não autoriza, automaticamente, a concessão de aposentadoria por invalidez (aposentadoria por incapacidade permanente), sendo necessário verificar a inviabilidade de reabilitação profissional, consideradas as condições pessoais do segurado, e a sua manifestação inequívoca a respeito da recusa ao procedimento cirúrgico.” (grifo nosso)

Desse modo, nos casos em que somente a cirurgia é capaz de reverter o quadro de incapacidade, a aposentadoria por invalidez é somente deferida quando a reabilitação profissional for impossível E o indivíduo se manifestar de forma expressa no sentido de que não quer passar pelo procedimento cirúrgico. 

⚠️ Note que a Turma Nacional de Uniformização indicou duas condições cumulativas: impossibilidade de reabilitação profissional e recusa de forma expressa do segurado em passar pelo procedimento cirúrgico (acredito que o segurado possa ter que assinar uma declaração de recusa de forma expressa). 

Além disso, conforme a posição da Turma Nacional de Uniformização, a única forma da incapacidade temporária ser alterada para incapacidade permanente é se estiverem presentes as duas condições. 

5) Confira a Jurisprudência

⚖️ Para vocês conseguirem visualizar de forma prática o tema, escolhi algumas jurisprudências dos TRFs (Tribunais Regionais Federais) a respeito da recuperação da capacidade por meio de cirurgia e os benefícios por incapacidade da autarquia federal. Confira:

“APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE. RECUPERAÇÃO EXCLUSIVAMENTE MEDIANTE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. 

1. Nas ações em que se objetiva a aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença o julgador firma seu convencimento, via de regra, com base na prova pericial. 

2. Concede-se o benefício de aposentadoria por invalidez quando o laudo pericial conclui que a parte segurada está acometida por moléstia que a incapacita para o trabalho que exerce, não sendo suscetível de reabilitação profissional para outra atividade que lhe assegure o sustento e passível de recuperação exclusivamente mediante procedimento cirúrgico. [...]” (grifo nosso)

(TRF-4, AC n. 2006.71.99.001418-1, 6ª Turma, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, Publicação: 21/06/2006)  

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. NECESSIDADE DE CIRURGIA. SENTENÇA PROCEDENTE PARA CONCEDER O BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO DO INSS IMPROVIDO.” (grifo nosso)

(TRF-3, 9ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RI n. 0001398-29.2020.4.03.6315, Rel. Juíza Federal Marisa Regina Amoroso Quedinho Cassettari, Julgamento: 03/03/2022, Publicação: 20/03/2022)

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO FAVORÁVEL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE COM POSSIBILIDADE DE REABILITAÇÃO. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. LAUDO IDÔNEO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-ACIDENTE INDEVIDOS. RECURSO DA PARTE AUTORA DESPROVIDO.

[...]

2. O laudo pericial é o meio de prova idôneo a aferir o estado clínico do segurado, tendo em vista que tanto os documentos anexados pelo autor como o processo administrativo constituem prova de caráter unilateral.

3. No caso dos autos, a parte autora apresenta lesões que implicam incapacidade parcial e permanente apenas para trabalhos que exijam o uso dos membros inferiores.

4. A possibilidade de reabilitação para outras atividades e as condições pessoais da parte autora descartam a hipótese de direito à aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente.

6. Recurso da parte autora a que se nega provimento.” (grifo nosso)

(TRF-3, 14ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo, RI n.  0001782-80.2020.4.03.6318, Rel. Juíza Federal Taís Vargas Ferracini de Campos Gurgel, Julgamento: 18/02/2022, Publicação: 04/03/2022)

6) Conclusão

🧐 Nas situações em que a cirurgia é tida como única forma de reverter o quadro de incapacidade para o trabalho, porém o segurado não quer a realizar, primeiro precisa ser verificada se existe chance de concessão (ou manutenção) da reabilitação profissional e auxílio-doença. 

Somente é deferida a aposentadoria por invalidez quando ficar constatado que é inviável a reabilitação profissional e quando o indivíduo manifestar de forma expressa no sentido de que não aceita passar por cirurgia (condições cumulativas), nos termos da tese do Tema 272 da Turma Nacional de Uniformização.

Como estamos no final do artigo, vamos revisar o que foi visto hoje?  😃

👉🏻 Para ajudar, elaborei uma lista contendo todas informações:

• Motivo de o segurado não ser obrigado a ter que realizar a cirurgia;
• Cirurgia e transfusão de sangue são tidos como procedimentos facultativos para recuperação da capacidade para o trabalho;
• Quando existe a possibilidade da manutenção da reabilitação profissional ou auxílio por incapacidade temporária;
• Quais condições precisam estar presentes para a necessidade de cirurgia autorizar a concessão de aposentadoria por incapacidade permanente, conforme o julgamento do Tema 272 da Turma Nacional de Uniformização;
• Jurisprudência dos TRFs (Tribunais Regionais Federais) sobre o tema.  

E não esqueça de baixar o Modelo de Petição Inicial para Restabelecimento de Auxílio-Doença.

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7) Fontes

Veja as fontes utilizadas na elaboração deste artigo na publicação original no blog: Recuperação da capacidade dependente de cirurgia e os benefícios por incapacidade (Tema 272 da TNU).
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Por Alessandra Strazzi
Fonte: www.desmistificando.com.br