“Quero que a guarda seja compartilhada, nosso filho ficará uma semana com cada um”.
É muito comum escutarmos esse tipo de pedido.
Por alguma razão, fixou-se no senso comum que a Guarda Compartilhada significaria uma divisão igualitária na companhia do filho, inclusive com alternância de residências.
No entanto, como veremos, essa característica é marca de outro tipo de regime, a chamada Guarda Alternada, cujo uso ainda é pouco difundido no Brasil.
Mas afinal, qual a diferença entre Guarda Compartilhada e Guarda Alternada?
Sim, existe diferença!Na Guarda Compartilhada, todas as decisões que envolvem o menor são tomadas em conjunto pelo pai e pela mãe e o tempo de convivência com ambos os genitores é ajustados de forma equilibrada – mas não necessariamente igualitária.
Nessa modalidade, a criança possui uma residência fixa, isto é, ainda que a convivência seja dividida de forma equilibrada, a criança possui um lar definido, o que não impede o outro genitor de ter acesso ao filho.
Na Guarda Alternada, por sua vez, as decisões que envolvem o menor não são tomadas em conjunto, mas exclusivamente por aquele genitor que detém a companhia do filho naquele momento.
Além disso, nessa modalidade, a criança não possui uma residência fixa, isto é, seu lar se alterna, geralmente de forma igualitária, nos moldes definidos em acordo homologado ou por sentença pelo juiz.
Em nosso ordenamento jurídico, a Guarda Compartilhada é, via de regra, a mais adequada e também a primeira opção, pois entende-se que é o modelo que atende ao melhor interesse da criança.
O ponto crucial é que a Guarda Alternada encontra grande resistência por se entender que a alternância de residências impede que a criança goze de uma rotina definida, além da importância de que o menor possua um lar também definido.
A título de exemplo, transcrevemos abaixo um recente julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:
APELAÇÃO. GUARDA C/C REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. Acordo. Alternância da guarda, onde a menor ficará 15 (quinze) dias com cada genitor, em suas respectivas residências. Homologação. Inconformismo do Ministério Público. Alegação de prejudicialidade ao menor, com a alternância de residências entre as partes, caracterizando guarda alternada. As partes demonstram convívio harmonioso a viabilizar a fixação de uma guarda compartilhada. Necessidade, porém, que seja escolhida uma base residencial para a criança, onde será sua residência fixa, em razão de sua tenra idade, conforme art. 1583 CC. Sentença anulada. Recurso provido.¹ (Grifo nosso)
Vê-se que as partes podem até mesmo viver em harmonia e sugerir, conjunta e amigavelmente, um modelo de Guarda Alternada, mas o Ministério Público e o Magistrado, na grande maioria das vezes, não concederão.
O que diz a Lei sobre os modelos de guarda?
Nosso Código Civil não faz menção à Guarda Alternada e o regime nele consagrado é a Guarda Compartilhada.Tanto é que a tal modalidade é considerada como regra, se sobrepondo á Guarda Unilateral até mesmo quando os genitores não estão de acordo. Nos termos da Lei:
Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
A Lei prioriza a Guarda Compartilhada por garantir maior participação de ambos os pais no crescimento e desenvolvimento da criança, podendo ser estipulada mediante consenso das partes ou por decisão judicial, quando as partes não concordam entre si.
Conclusões:
Em resumo, podemos pontuar três conclusões importantíssimas, a saber:- (i) Se o pai e a mãe não chegarem a um acordo, o juiz determinará que a guarda seja exercida na modalidade compartilhada.
- (ii) Primeira exceção: caso um dos genitores, no caso concreto, afirme que não deseja ter a guarda;
- (iii) Segunda exceção: caso seja provado que um dos genitores não reúne condições mínimas de exercer a guarda (crimes, problemas psicológicos, etc.).
De todo modo, o pai ou mãe que não estiver com a guarda dos filhos poderá visitá-lo, conforme o ajustado com o outro genitor ou pelo juiz.
Por fim, o que se pode dizer é que a guarda compartilhada é o modelo que melhor atende ao interesse do menor, devendo sempre ser incentivada, a não ser que seja impraticável no caso concreto.
Referências:
¹TJSP; Apelação Cível 1002450-29.2019.8.26.0099; Relator (a): Jair de Souza; Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado; Foro de Bragança Paulista - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 18/12/2019; Data de Registro: 18/12/2019
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Texto escrito em coautoria com Vitória Iglesias.
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Importante: este artigo é informativo e não tem a pretensão de esgotar o tema.
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Bruno Angeli Perelli
Advogado Cível | Imobiliário | Digital em São Paulo
Advogado formado pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, atuante em direito civil, principalmente na área contenciosa judicial, com extensão em direito de família e lei de locações. Experiência de mais de 10 anos em escritório de boutique, onde assessorou grandes redes dos ramos de bares, restaurantes e lanchonetes, postos de gasolina, clínicas e hospitais médicos e odontológicos, agência de viagem, construtoras, além de Startups de diferentes campos de atuação, tais como transporte privado e lawtech. Principais áreas: Contencioso Cível, Imobiliário, Família e Sucessões, Contratos e Marcas e Patentes.
Fonte: brunoperelli.jusbrasil.com.br
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