E a realidade não se mostrou diferente. São inúmeros os relatos de mulheres, especialmente mães, que deixaram o mercado de trabalho, seja por “opção” própria, eis que não possuem condições de trabalharem em casa e cuidar dos seus filhos, estes afastados do ensino presencial, seja porque foram dispensadas.
A Pesquisa Nacional por Amostra de Domicílios Contínua (Pnad Contínua), calculada pelo IBGE, revela que 8,5 milhões das mulheres, ou seja, mais da metade da força produtiva feminina, ficaram fora do mercado de trabalho no terceiro trimestre de 2020, em comparação com o mesmo período de 2019.
Como forma de proteção à maternidade, criou-se o instituto da estabilidade, ou seja, a garantia de emprego conferida à trabalhadora gestante contra a dispensa arbitrária, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto[2].
Embora a estabilidade da gestante, por si só, seja auto explicável, diante dos diversos questionamentos judiciais, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) editou a Súmula 244[3], a qual é baseada em três pilares:
1) O direito à reintegração ao emprego
A primeira redação da Súmula afastava a reintegração da empregada após a dispensa arbitrária. Assim, uma vez dispensada dentro do período de estabilidade, a trabalhadora teria direito apenas aos salários e vantagens do período.Crítica se faz a essa interpretação do julgador, pois o intuito de qualquer estabilidade é a preservação do emprego, sendo que, somente na impossibilidade desta é que deverá ocorrer a indenização pecuniária.
Justamente, por isso, em 2003, a Súmula sofreu uma alteração, retificando que a conversão em indenização somente ocorrerá se decorrido o prazo de estabilidade (ex. trabalhadora ingressa com ação e, por ocasião da decisão final do processo, o período de estabilidade já transcorreu).
2) O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador
Outro ponto tratado pela Súmula diz respeito ao desconhecimento da gravidez pelo empregador. O TST afastou tal requisito para efeitos de estabilidade, o que foi, inclusive, ratificado pelo Supremo Tribunal Federal (STF)[4]. Assim, não faz diferença se o empregador não sabia do estado gravídico da mulher quando a dispensou.Afinal, muitas vezes nem mesmo a própria trabalhadora sabe do seu estado, sem contar que é vedado ao empregador pedir teste de gravidez na admissão, no curso do contrato de trabalho ou na dispensa, justamente para evitar práticas discriminatórias contra as mulheres.
3) A estabilidade nos contratos por prazo determinado
O tema mais atual e polêmico da Súmula se refere à estabilidade nos contratos por prazo determinado.Isso porque, novamente, o Tribunal alterou a redação da Súmula, permitindo a estabilidade em contratos por prazo determinado.
A modalidade mais utilizada de contrato por prazo determinado é, certamente, o contrato de experiência. Ou seja, a partir da alteração, em 2012, uma trabalhadora contratada em experiência, se gestante durante o contrato de trabalho, passaria a ter direito à estabilidade.
Tal cenário trouxe apreensão às empresas.
Entretanto, o próprio TST flexibilizou referido entendimento, a teor do recente julgamento pela 4ª Turma[5], afastando o direito à estabilidade quando o contrato de experiência atingir o seu termo.
Ou seja, uma vez que o contrato termine porque atingido o prazo final e não haja intenção de continuidade, pelo empregador, a trabalhadora não terá direito à estabilidade.
O ponto crucial, no caso acima, é a boa-fé das partes. Afinal, quando uma trabalhadora é contratada em experiência, ela tem ciência de que poderá não permanecer com a empresa ao final do prazo máximo de 90 dias.
Por outro, lado, a 7ª Turma do mesmo Tribunal[6] reconheceu o direito à estabilidade de gestante dispensada no curso do contrato de experiência. Aqui a situação é diversa, porque o contrato de trabalho nem mesmo chegou ao prazo final.
Nesse caso, o TST reforçou o entendimento do STF[7], ou seja, para o reconhecimento da estabilidade, dois requisitos se fazem necessários: a concepção no curso do contrato de trabalho e rescisão contratual abrupta, sem justa causa.
Por fim, no caso do contrato de trabalho temporário, não caminhamos em um cenário nebuloso, uma vez que o TST pacificou que não é cabível a estabilidade gravídica a empregadas contratadas em regime no regime da Lei 6.019/74.
Um dos principais motivos para a discriminação da mulher no ambiente de trabalho está atrelado à maternidade. Afinal, a mulher, quando se torna mãe, precisa de afastar do mercado de trabalho e, depois de seu retorno, sua vida nunca será a mesma, pois terá que se dedicar aos filhos, utilizando parte do tempo que, anteriormente, poderia ter utilizado em prol de seu trabalho.
A estabilidade conferida à gestante se relaciona a uma proteção maior ao nascituro do que a própria mulher. Contudo, o efeito prático não atinge a finalidade esperada, pois há muitas mulheres que perdem os empregos logo após o término do período estabilitário.
A Súmula 244 trata de situações específicas e reiteradas que foram levadas à apreciação do Poder Judiciário, mas há muitas outras que envolvem a maternidade e deveriam ter um entendimento sumulado, para maior segurança jurídica, tais como os efeitos do pedido de demissão da gestante e também da recusa pela trabalhadora ao retorno à empresa, quando esta concorda com a reintegração, em uma ação judicial.
De todo modo, é difícil acreditar que, em pleno século XXI, ainda tenhamos que levar ao Poder Judiciário questões relacionadas aos direitos da mulher no mercado de trabalho.
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[1] INSTITUTE FOR FISCAL STUDIES. Parents, specially mothers, paying heavy price for lockdown. Disponível em: <https://www.ifs.org.uk/publications/14861>.
[2] Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição:
II – fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
[3] Súmula 244 – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14 de setembro de 2012) – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27 de setembro de 2012:
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT).
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
[4] RE 629053.
[5] RR -1001345-83.2017.5.02.0041.
[6] RR-1001345-83.2017.5.02.0041.
[7] Tema 497.
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TATIANA GUIMARÃES FERRAZ ANDRADE – Mestre e doutora em Direito do Trabalho pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Professora na Faculdade Damásio e na Universidade Paulista. Advogada, sócia de Ferraz Andrade Advogados.
Fonte: www.jota.info
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