A certeza da consumação deste delito levou a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul a negar apelações a um empresário e a três advogados condenados por atos fraudulentos contra credores. O "concerto" entre os acusados, não fosse a intervenção do administrador judicial, permitiria o pagamento de quase R$ 140 mil a título de honorários advocatícios, em flagrante prejuízo aos demais credores.
O relator das apelações criminais, desembargador Julio Cesar Finger, afirmou que os advogados agiram dolosamente ao ajuizarem ações de execução de honorários por dependência à execução fiscal sem comunicar o juízo da recuperação, inclusive insistindo deliberadamente na imediata realização da penhora.
"A prova produzida nos autos (...) demonstra que a intenção dos réus era de, efetivamente, omitir a informação do Juízo da Execução, justamente com intuito de receber os valores em preferência a quaisquer outros credores", deduziu o desembargador-relator.
Derrotados, os advogados, por meio de recurso especial, ainda tentaram jogar o caso para análise do Superior Tribunal de Justiça, alegando crime impossível, atipicidade da conduta e exercício regular de direito, entre outros argumentos. Em síntese, sustentaram ter adotado estratégia processual atípica, mas válida, o que afastaria a existência do elemento subjetivo especial do tipo penal. A Segunda Vice-Presidência do TJ-RS, no entanto, inadmitiu o recurso especial.
Denúncia do Ministério Público
Segundo a denúncia do Ministério Público estadual, Paulo Ebert, representante legal do Supermercado Ebert Ltda, assinou termos de confissão de dívida extrajudiciais em favor dos advogados Douglas Rafael Goetze, Augustinho Gervásio Gottems Telöken e Rodrigo Lawisch Alves, mesmo sem autorização para realizar atos de gestão nem ter comunicado ao administrador judicial ou ao juízo da Recuperação Judicial.No passo seguinte, os três advogados ingressaram com ações de execução de honorários advocatícios com fundamento nas confissões de dívidas. Solicitaram sua distribuição, por dependência, à execução fiscal número 1.03.0010753-2, embora a ausência de identidade de partes, pedido ou causa de pedir. A manobra visava, segundo a inicial do MP, burlar a concorrência legal dos demais credores da recuperanda.
Por não se manifestar nos autos, Paulo Ebert colaborou para a fraude, deixando, inclusive, de apresentar embargos à penhora — que tratava de execução do fisco estadual. Assumiu, portanto, a dívida de honorários advocatícios referentes a serviços prestados em momento posterior à sentença que concedeu a recuperação judicial.
Na fase policial, o réu Augustinho, que era procurador da empresa na recuperação judicial, disse que tudo não passou de um equívoco. Ao invés de habilitarem os três títulos diretamente no processo de recuperação, o fizeram num processo que já tinha valores depositados e que já estava em andamento. Em suma, pretenderam, apenas, igualar os títulos aos trabalhistas, que têm preferência nos pagamentos, por se constituírem em verba alimentar.
Imputações criminais
Em face das condutas descritas na ação penal, o MP denunciou o empresário Paulo Ebert como incurso nas sanções do artigo 168, caput, da Lei 11.101/2005, na forma do artigo 29, caput, do Código Penal – praticar ato fraudulento que resulte em prejuízo aos credores, com o objetivo de obter vantagem indevida para si ou para outrem, concorrendo para a perpetração do crime.Já os advogados Augustinho Gervásio Gottems Telöken, Douglas Rafael Goetze e Rodrigo Lawisch Alves acabaram incursos nas sanções do artigo 168, parágrafo 3º, da lei recuperacional — praticar ato fraudulento que resulte em prejuízo aos credores, com o objetivo de obter vantagem indevida para si ou para outrem, por concorrer para a perpetração do crime.
A defesa dos acusados
Citados pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Santa Cruz do Sul, os acusados pediram absolvição por atipicidade da conduta. Em síntese, no bojo do processo, argumentaram que a ação falimentar foi ajuizada sob a extinta Lei de Falências (Decreto-Lei 7661/1945); ou seja, antes da entrada em vigor da atual Lei de Recuperação Judicial e Extrajudicial (11.101/2005). Alegaram que se trata de crime impossível, tendo em vista que ação de execução de honorários advocatícios deveria ter sido suspensa pelo juízo e remetida ao juízo da falência.Por fim, os advogados sustentaram que, atualmente, executar honorários advocatícios de maneira extraconcursal não é mais considerado crime. Logo, o entendimento deve retroagir em benefício dos réus, para determinar a extinção de punibilidade.
Sentença procedente
A juíza Márcia Inês Doebber Wrasse julgou procedente a ação penal ajuizada pelo MP, por entender que o empresário e os advogados – que optaram por permanecer em silêncio — agiram de maneira a favorecer e garantir o pagamento dos honorários advocatícios, em detrimento dos demais credores e ao arrepio da lei recuperacional. Ou seja, usaram de uma ‘‘estratégia’’ que não tem amparo em procedimento judicial.Para a juíza, a tese de atipicidade penal não vinga, porque a recuperação do supermercado foi deferida no dia 12 de junho de 2005 pela 2ª Vara Cível da comarca, já no curso da, então, Nova Lei de Recuperação Judicial — Lei 11.101/05 —, que passou a vigorar em 9 de junho.
No cerne da questão, a julgadora disse que os acusados cometeram o delito de fraude a credores no âmbito de um processo de falência, previsto no artigo 168 da Lei 11.101/05: "Praticar, antes ou depois da sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou homologar a recuperação extrajudicial, ato fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuízo aos credores, com o fim de obter ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem". O parágrafo terceiro do mesmo dispositivo diz: "Nas mesmas penas incidem os contadores, técnicos contábeis, auditores e outros profissionais que, de qualquer modo, concorrerem para as condutas criminosas descritas neste artigo, na medida de sua culpabilidade".
Ela observou que se trata de crime formal, que independe da ocorrência de resultado naturalístico; isto é, do efetivo prejuízo aos credores. "Ainda, para sua consumação, é indispensável o dolo específico acerca da finalidade de obter ou assegurar vantagem indevida, de forma livre, ou seja, podendo ser cometido por qualquer maneira, desde que o ato fraudulento seja potencialmente lesivo. Ademais, a decretação da falência é condição objetiva de punibilidade", acrescentou.
Conforme a sentença, o réu Paulo Ebert firmou os termos de confissão de dívida — no valor total de R$ 138, 6 mil — sem ter capacidade para tanto, pois já havia um administrador judicial cuidando da empresa. Por ter sido assistido por advogados, era sua obrigação comunicar ao juízo ou ao próprio administrador acerca das confissões de dívidas.
Por fim, a julgadora destacou que, embora tardiamente, o juízo em que tramitavam as execuções fiscais determinou a remessa dos processos ao juízo da falência. "Por outro lado, com relação aos acusados, denota-se que não empenharam nenhum esforço para que as execuções fossem levadas a conhecimento do juízo da recuperação judicial ou da falência, obrando apenas no sentido de levar a efeito a penhora efetivada no rosto dos autos e receber o pagamento de honorários advocatícios, ainda que, para tanto, restassem lesados outros credores preferenciais", fulminou.
As penas de cada réu
Os réus Douglas Rafael Goetze e Rodrigo Lawisch Alves foram condenados a três anos e três meses de reclusão, mais pagamento de multa. Augustinho Gervásio GottemsTelöken foi sentenciado a três anos, nove meses e 15 dias de reclusão, além da aplicação de multa. E Paulo Ebert pegou pena de três anos, sete meses e seis dias de reclusão, além da obrigação de pagamento de multa."Presentes as condições objetivas e subjetivas, previstas no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade aplicada aos acusados por duas penas restritivas de direito (art. 44, § 2º), devendo os réus prestarem serviços à comunidade ou a entidades públicas, a serem designados pelo juízo de execução, e pagar prestação pecuniária consistente em 5 (cinco) salários-mínimos nacionais, vigente à época do pagamento, em conta a ser indicada também pelo juízo da execução", finalizou.
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Processo 026/2.14.0004579-8 (Comarca de Santa Cruz do Sul)
Por Jomar Martins
Fonte: Conjur
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